上诉人（原审被告）信阳市第一建筑工程公司。住所地：信阳市平桥区X路。
法定代表人余某某，总经理。
委托代理人于云中，河南陆达（略）事务所（略）。
委托代理人杜某某，男，汉族，1966年9月7日，住（略）。
被上诉人（原审原告）田某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄某，河南规范（略）事务所（略）。
上诉人信阳市第一建筑工程公司(以下简称信阳一建)因与被上诉人田某某建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2010)管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳一建的委托代理人于云中、杜某某，被上诉人田某某及其委托代理人黄某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年，河南逸泉置业有限公司将位于郑州市管城回族区X村X、13、14、15、X号安置住宅楼的土建及水电安装工程发包给信阳一建施工。2007年7月7日，信阳一建出具授权委托书，内容为：“本授权委托书：余某某系信阳一建的法定代表人，现授权委托我公司杜某某同志，全权负责郑州市南刘岗安置小区所有工程项目的实施管理任务。”2007年7月15日，杜某某作为信阳一建方的代表人，与田某某签订《建筑工程施工内部承包合同》一份，合同主要约定：信阳一建作为总包人，将郑州市管城回族区南刘岗安置小区住宅X号、X号楼的土建及水电安装工程分包给田某某施工，建筑面积7753.2平方米，工程承包价款511.698万元，施工方垫资三层，三层结顶后按完成工程量的70%付款，主体结顶后，付已完成工程量的70%，进入安装工程费用的50%预付，余某工程验收后再付工程总造价的70%，工程竣工后一个月内办理决算，决算后付总工程的95%，留5%作为工程保证金，保修期满后一次付清。本工程承包人在订合同前提交质保金x元人民币，待验收达到合格后退还承包人。该合同由信阳一建加盖合同专用章，并由信阳一建项目部负责人杜某某签字。当日，田某某向信阳一建交纳工程保证金x元，信阳一建加盖公章出具收据一份。合同签订后，田某某遂组织人员进行施工。施工过程中信阳一建方又增加和变更了田某某施工的部分工程，增加了工程量，其中X号楼追加工程部分的工程款x.46元，X号楼变更工程部分的工程款x.45元，信阳一建加盖公章出具工程决算书对田某某所做的上述追加及变更工程予以确认。信阳一建陆续支付田某某工程款x元。2009年9月4日，田某某所做工程竣工，信阳一建加盖公章向发包方河南逸泉置业有限公司提交竣工报告，2010年6月9日，田某某向信阳一建项目经理杜某某催要工程款，信阳一建项目经理杜某某出具承诺书一份，承诺刘岗X号、X号楼工程款6月29日前支付，如不付每日500元计算利息。到期后信阳一建仍未支付田某某工程款，双方遂发生纠纷。
另查明：信阳一建施工的郑州市管城回族区南刘岗安置小区住宅X号、X号楼现已交付使用。
原审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。田某某未取得建筑施工企业资质，其与信阳一建签订的《建筑工程施工内部承包合同》无效。但田某某施工的建筑工程已经信阳一建验收合格且已投入使用，田某某请求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，予以支持；信阳一建向发包方提交的竣工报告竣工日期为2009年9月4日，田某某、信阳一建双方约定工程竣工后一个月内支付95%的工程款，另5%作为保证金应予一年后支付。田某某、信阳一建双方对合同总价款x元及信阳一建已付工程款x元的事实均予以认可，故下余某程款x元信阳一建应全额支付。田某某在施工过程中，信阳一建增加及变更了部分工程，该部分工程由信阳一建出具建筑工程决算书，变更及增加工程部分的工程款x.91元，田某某请求信阳一建按照x元支付变更及增加工程部分工程款的诉讼请求予以支持；因田某某所施工的工程信阳一建已出具决算书，且已交付使用，信阳一建应将下余某程款及增加和变更工程部分的工程款支付田某某，故信阳一建关于下余某程款及增加和变更工程部分的工程款因建设方未与其决算而无法支付田某某的辩称意见，不予采信；田某某请求信阳一建退还质保金x元的诉讼请求，信阳一建予以认可，予以支持。田某某请求信阳一建按每日500元支付迟延付款利息9000元的诉讼请求，因有信阳一建方项目经理杜某某向田某某出具的付款承诺书中签字确认，予以支持。信阳一建关于杜某某无权与田某某签订合同的辩称意见，因田某某、信阳一建双方签订的合同中信阳一建加盖合同专用章予以确认，故信阳一建的此项辩称意见法院不予采信。鉴于上述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条及有关法律之规定，该院判决：信阳市第一建筑工程公司于判决生效后十日内支付田某某工程款人民币x元（其中增加及变更工程工程款x元），退还质量保证金人民币x元，并支付迟延付款利息9000元，以上共计x元；案件受理x元，由信阳市第一建筑工程公司负担。
信阳一建不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。1、田某某所做工程未经竣工验收。信阳一建与田某某并未约定具体的竣工日期；信阳一建于2009年9月4日向河南逸泉置业有限公司提交的竣工报告，是提请发包方依约对田某某所作的工程进行验收，是信阳一建在完成与发包方约定的工程验收义务，是向发包方出具而不是向田某某出具，不是信阳一建认可该日就是田某某所作工程竣工的日期，田某某所作工程竣工日期应依发包方验收合格的日期为准。2、原审认定“田某某施工的建筑工程已经信阳一建验收合格且已投入使用”错误。田某某并未出具信阳一建对所作的工程验收合格的证据；该工程的使用并不是信阳一建向业主交付使用，而是田某某以向信阳一建索要工程款为要挟，拒不交付工程及有关资料，导致业主不满情绪，是田某某擅自交付，故该工程的投入使用不是信阳一建验收合格后的正常交付使用。3、信阳一建未向田某某出具有关变更及增加部分工程建筑工程结算书。田某某变更和增加了工程量是事实，但双方并未对具体的工程量和实际的工程款进行结算，田某某诉请信阳一建支付该部分工程款69万元，只是自己的推算，没有事实依据。4、田某某应承担所作工程的有关税和费用。二、原审判决信阳一建支付田某某工程款及保证金无法律和事实依据。首先，尽管信阳一建与田某某在《建筑工程施工内部承包合同》中约定：工程竣工后一个月内办理决算、决算后付总工程款的95%、另5%作为保证金应于一年后支付。但该合同已被原审判决认定为无效，说明双方对支付工程款无具体的支付日期。原审判决则在工程未竣工验收的情况下据此作出支持田某某要求信阳一建付款的请求显然是矛盾的，是没有事实依据的。其次，因合同无效，双方在付款日期上也就无具体的约定。由于田某某并未向信阳一建交付其所建的工程。其在未交付工程的情况下要求信阳一建支付工程款无法律依据。
庭审中信阳一建补充上诉称：原审判决没有正确查明和认定信阳一建与田某某之间的关系。信阳一建与田某某之间是一种内部挂靠管理关系，不是平等主体间的合同关系。一、从合同本身来看：1、关于合同名称是内部承包合同。2、关于工程承包范围与信阳一建和业主单位签订的关于15、X号楼的承包范围是一致的，具体实施承包合同的全部条款。3、关于合同价款：内部承包合同价与总合同关于15、X号楼的承包合同价完全一致，信阳一建未从中营利。4、关于收费方式：信阳一建只收取6%的管理费。5、关于工程款的支付顺序和比例：内部承包合同第五条与总包合同第26条约定的内容完全一致。6、关于信阳一建在工程款支付方面的义务仅是指导或协助义务。7、关于内部承包合同签订时间：签订时间为2007年7月15日，是在总承包合同之前。二、从工程管理的过程来看。工程管理建设中，田某某从来都是以信阳一建的名义进行工作的，对外都称是信阳一建公司，没有独立的法律地位。工程报验、工程计量、工程款的申请和拨付均是以信阳一建的名义进行的。
原审判决关于增加工程量事实的认定，也是错误的；1、判决书不是按照实际工程量计算的决算，而是按照图纸进行的预算；2、工程量不是追加和变更的，而是原来图纸就有的；3、该预算不是田某某所做，而是信阳一建所做是信阳一建要求增加的，是田某某、信阳一建一起向业主讨要工程款所做的。田某某和信阳一建是一个整体。杜某某出具的承诺书属胁迫下出具；5万元质保金不应退还。请求撤销一审判决，改判驳回田某某的诉讼请求，一、二审诉讼费均由田某某承担。
田某某答辩称：一、原审判决书认定事实清楚，证据确实充分。1、原审开庭审理中，合议庭将田某某与信阳一建从代理《建设工程施工内部承包合同》到施工结束、已付金额、信阳一建欠款金额、工程量的增加数量全部审理清楚了，信阳一建对以上事实当庭确认，没有反对意见，由庭审记录在案。2、田某某向法院提供的《建设工程施工内部承包合同》、信阳一建受权杜某某管理该工程的委托书、增加工程量决算书、竣工报告、付款承诺、证人李某某的证言等证据充分证明了田某某已经全面履行了合同义务，信阳一建违约拖欠工程款的事实。3、在法庭质证阶段，信阳一建对上述证据内容的真实性、合法性都无异议，并且承认工程已交付使用。
二、原审判决适用法律正确。1、原审法院结合本案情形，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条之规定作出的处理，在法律使用上是正确的，判决结果做到了有法可依。2、另该司法解释第十四条第三（项）也是对案件判决正确的法律依据。
针对信阳一建的补充上诉理由，田某某答辩称：挂靠关系是不成立的，订立合同时并不存在挂靠关系。关于杜某某的承诺，根本不存在胁迫，一审时，也没有证据证明存在胁迫。请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于信阳一建与田某某的关系。双方签订虽然名为内部承包合同，但又表明信阳一建是总发包人，田某某是分包人，且该承包合同对工程范围、工程价款、付款方式、决算、质保均等有明确约定。故信阳一建与田某某之间是平等的主体。二、关于田某某所完成的工程量问题。一审庭审中，信阳一建的代理人，也是《建筑工程施工内部承包合同》签订方信阳一建的代表人杜某某认可合同工程总造价及已付工程款和未付工程款，只是认为剩余某程款因没有决算，不应支付。对增加的工程量认为确实增加了工程，但因增加的工程量因没有经过发包方认可，无法确定。但信阳一建出具的决算书，对增加的工程量进行了确认。三、关于信阳一建是否应当支付下余某程款的问题。信阳一建认为，工程没有经竣工验收，河南逸泉置业有限公司未对工程进行决算，故不应支付下欠工程款。但杜某某作为信阳一建的项目经理，承诺付款，同时庭审中对质保金也同意退还。虽然河南逸泉置业有限公司未对工程进行决算，但信阳一建出具的决算书，表明信阳一建已对田某某所完成的工程量予以认可。加之，涉案工程已交付使用。故信阳一建应支付下余某程款。综上，信阳一建的上诉理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由信阳市第一建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王东
审判员宁宇
审判员王怡
二Ｏ一一年一月二十一日
书记员陈文杰
