原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯某,男，X年X月X日生，因涉嫌受贿犯罪，于2008年8月30日由河南省南阳市公安局宛城分局执行刑事拘留。2008年9月2日由河南省南阳市宛城区人民检察院决定逮捕，于同年9月3日由河南省南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现被取保候审。

辩护人杨某甲，河南新律律师事务所律师。

辩护人杨某乙，河南汉冶律师事务所律师。

河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人冯某犯受贿罪一案，于二○○八年十一月二十三日作出（2008）南宛刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取河南省南阳市人民检察院、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审查明，2004年至2008年，被告人冯某在河南省南阳市公安局交警支队二大队和五大队工作期间，利用职务便利，于2004年至2007年，收受河南省南阳市运新服务中心毛××扣车回扣款4810元；2007年8月份至2008年6月份收受工业北路停车场场长吴××扣车回扣款9000元。以上共计x元。2008年7月，冯某向欧××上交停车回扣款50元。2008年8元23日，冯某在南阳纪委退违纪款7805元；2008年9元3日在宛城区检察院退涉案款5810元。

认定上述事实的证据

1、被告人冯某的供述

证实冯某自2004年至2008年6月收受停车回扣款x元。

2、证人证言

（1）证人毛××的证言

证实冯某取的扣车回扣款共计8笔，合计4810元。

（2）证人吴××证言

证实冯某和齐××领取回扣款9笔共9000元。

（3）证人齐××的证言

证实齐××从吴××手中替冯某领取回扣款6次6700元后转交给冯某。

（4）证人沙××的证言

证实冯某配备的摩托车不属于配备范围费用自理的事实。

（5）证人欧××的证言

证实冯某曾上交过扣车回扣款50元。

（6）证人王×的证言

证实五大队没有规定由中队统一去停车场结算扣车回扣款然后再按比例返还给扣车民警，没有收过冯某的上交款的事实。

（7）证人景××的证言

证实队里配备的警用摩托车维修费用都是自己承担维修费。

（8）证人汤××的证言

证实队里配备的警用摩托车维修费用都是自己承担维修费。

3、书证

（1）河南省南阳市交通警察支队委员会证实冯某为交警支队五大队三中队民警，一级警司警衔；2004年至2006年10月在交警支队二大队，2006年10月至今在交警五大队工作。

（2）河南省南阳市公安局交通警察支队第五大队证实五大队在执勤过程中扣留的车辆，分别停放在人民北路停车场、独山大道停车场、光彩停车场、高新停车场及工业北路停车场。

（3）河南省南阳市公安局交通警察支队第五大队证实该大队从2006年10月份成立以来，对中队民警所配用的警用摩托车每月补助燃油费100元，对于摩托车的修理，由个人报大队领导批准后，到指定修理厂修理，费用由大队统一解决后到支队报账。

（4）运新服务中心会计凭证及报销凭条证明冯某分8次从毛××处领取回扣款4810元的事实。

(5)退赃票据，证明2008年8月23日，冯某在河南省南阳市纪委退违纪款7805元；2008年9月3日在宛城区检察院退涉案款5810元。

上述被告人冯某供述有证人毛××、吴××、齐××证言以及运新服务中心会计凭证及报销凭条等书证相印证，足以认定。证实被告人冯某利用职务之便，收受扣车回扣款，价值x元的受贿犯罪成立。

据此原审法院认为，被告人冯某身为国家工作人员，利用查处违章车辆的职务便利，收受停车场扣车回扣款现金x元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立。被告人冯某在庭审中辩解理由与事实不符，不予采信。用于摩托车维修和燃油费用部分，不应在受贿总额中扣除，但在量刑时可以考虑从轻。冯某向欧××上交停车回扣款50元，应从犯罪总额中扣减。辩护人关于自首的辩解，证据不足，以齐××的当庭证言认定数额的辩解，与事实不符，理由不能成立。被告人冯某认罪，在被采取强制措施前退出部分赃款，案发后又退款5810元。判处缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。违法所得，应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第（一）项、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人冯某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；二、追缴违法所得x元，上缴国库。

上诉人（原审被告人）冯某上诉称，原判认定事实不清，证据不足，有自首情节，原审量刑过重，请求法院从轻处罚。

辩护人辩称，公诉机关指控罪名无异议，冯某在纪委调查时如实交待自己的违法行为，是自首；积极退赃，认罪态度好，请免于刑事处罚。

经二审审理查明事实和证据与原审一致，证据已经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）冯某身为国家工作人员，利用查处违章车辆的职务便利，收受停车场扣车回扣款现金x元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）冯某上诉称，原判认定事实不清，证据不足，有自首情节，原审量刑过重，请求法院从轻处罚的理由，经查，冯某在河南省南阳市纪委找其谈话后主动交代了受贿的事实，属坦白，故其称自首的上诉理由，不能成立。辩护人辩称，公诉机关指控罪名无异议，冯某在纪委调查时如实交待自己的违法行为，是自首；积极退赃，认罪态度好，请免于刑事处罚的辩护意见，经查，冯某在纪委调查时如实交待自己的违法行为，属坦白，不构成自首，故辩护人的辩解理由，不能成立。但冯某能主动坦白，并在立案侦查前后主动退出全部赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，综合本案案情，冯某犯罪情节轻微，可酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持一审判决中的第一项定罪部分及第二项；

二、撤销一审判决中的第一项量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）冯某犯受贿罪，免于刑事处罚。

本判决为终审判决。

审判长徐建淮

审判员马景琦

审判员王振伟

二○一○年四月二十日

书记员花方