原告盐城果老首乌科技有限公司，住所地江苏省滨海县X镇民营创业园。

法定代表人张某某，总经理。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人苗某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人滨海县保健首乌制品厂，住所地江苏省滨海县X路X号。

法定代表人朱某某，厂长。

原告盐城果老首乌科技有限公司（简称果老公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2010）第x号关于第x号“果老堂x及图”商标（简称争议商标）争议裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月16日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知滨海县保健首乌制品厂（简称首乌制品厂）作为第三人参加诉讼。本院于2010年11月24日公开开庭进行了审理。原告果老公司的法定代表人张某某；被告商标评审委员会的委托代理人苗某某，到庭参加了诉讼。第三人首乌制品厂经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。

2010年7月5日，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条第四款之规定，针对果老公司申请注册的争议商标作出第x号裁定。被告认为，争议商标指定使用的食用淀粉、含淀粉食品商品与第x号“果老及图”文字与图形组合商标（简称引证商标）核定使用的首乌片、首乌粉商品在功能、用途、原料等方面有明显区别，不属于类似商品。争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。果老公司提交的证据不足以证明争议商标在实际使用过程中易与引证商标产生混淆。其撤销理由不成立。综上裁定，争议商标予以维持。

原告果老公司不服第x号裁定，起诉称：争议商标在标识上已与我公司的引证商标构成近似，果老取自民间传说中八仙人物之一张果老的“果老”一名，将其用于商标是我公司首创，喻意长生不老。争议商标的“果老堂”系摹仿引证商标的“果老”而来，因此商标标识构成近似。本案中，商标评审委员会认定争议商标与引证商标指定使用的商品不类似，因此维持了争议商标，未予撤销。我公司对此不予接受。我公司被核准使用的首乌粉商品也是食用淀粉，与争议商标指定使用的食用淀粉等商品在功能、用途以及原材料上均相同，该事实有盐城市滨海质量技术监督局的《证明》、“滨海白首乌粉”产品地方标准等佐证，两商标指定使用商品属于类似商品，商标评审委员会认定为不相类似是错误的。另外，首乌制品厂与我公司属于同行业竞争者，其实际使用中已将争议商标“果老堂”用于其首乌粉产品上，足以使消费者造成混淆，损害我公司正当利益。综上，请求法院判令被告撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：其坚持第x号裁定中的意见，认为果老公司诉称首乌制品厂侵权问题应当通过工商查处或其他途径解决，不在本案评审范围，该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人首乌制品厂书面述称：我厂自取得争议商标注册已经使用多年，期间从未发生过异议，我公司因良好的产品质量多次获得荣誉证书，争议商标的注册使用符合《商标法》的规定，请求法院维持第x号裁定。

本院经审理查明：

争议商标为首乌制品厂于2004年9月20日申请注册，核准注册时间为2007年4月7日，核定使用商品为第3012类似群组的食用淀粉、含淀粉食品，商标注册号为x，标识为“果老堂x及图”文字与图形组合商标。

引证商标现商标权人为果老公司，该商标于1993年10月8日申请注册，核定使用商品为第3002类似群组的首乌片、首乌粉，商标注册号为x，专用期限为2005年4月14日至2015年4月13日，标识为“果老及图”文字与图形组合商标（上述各商标见本判决书后附图样）。

在本院审理中过程商标评审委员会表示认可争议商标与引证商标标识构成近似，但主张争议商标指定使用的食用淀粉、含淀粉食品与引证商标核定使用的首乌片、首乌粉在功能、用途上不同，前者为食用，后者常为药用，原材料上后者取自药材何首乌等，与前者完全不同。果老公司则引据其在评审期间提交的盐城市滨海质量技术监督局于2010年8月4日出具的《证明》、“滨海白首乌粉”产品地方标准等证据，用以证明首乌粉产品在生产工艺上与淀粉相同，且产品成份也含有淀粉。其中《证明》载明：“滨海是我国著名的首乌之乡，境内所有取得QS食品生产许某的企业均在我局备案了企业标准，首乌粉均采用传统淀粉生产工艺生产”。“滨海白首乌粉”产品地方标准载明：本标准适用于以原产于滨海白首乌（粉、片、干条）地理标志产品保护产地范围内的鲜白首乌块根（原植物为萝摩科耳叶牛皮消）为原料，经清洗、去皮、粉碎、去渣、沉淀、烘干、粉碎而制成的滨海白首乌粉。果老公司表示，首乌粉也称首乌淀粉，其成分中含有淀粉，且生产工艺就是淀粉的生产工艺，两商品应当判定为类似。但果老公司向商标评审委员会提交的如“盐城市企业标准-精致何首乌粉”，卫生许某证许某项目：首乌制品，产品包装上的首乌精粉等证据均未显示有将“首乌淀粉”用于商品名称的情况。

上述事实有商标档案、果老公司于争议商标评审期间的提交证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

依据《商标法》第二十八条的规定，申请商标的注册，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案的争议焦点在于争议商标与引证商标指定使用的商品是否构成类似。判断商品是否构成类似应当从其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面加以考量，以相同或者相关公众一般认为其是否存在特定联系、容易造成混淆为准则。就本案而言，争议商标指定使用的食用淀粉等商品与引证商标核定使用的首乌粉等商品其生产工艺有相似之处，消费者对象均为普通公众，但生产工艺一经转化为产品则无法为消费者所看到，而商标的标识作用主要是在商品流通领域得以发挥，能够为消费者所了解的商品情况只有商品名称以及相关内容的介绍，通过品名可知一为淀粉、一为首乌粉，而众所周知，一般情况下淀粉主要以薯类或粮食为生产原料，如以马铃薯、番薯、玉米等为生产原料，多与食物有关，而根据果老公司提交“滨海白首乌粉”产品地方标准所示，首乌粉的原材料是何首乌，何首乌属于具有治疗疾病作用的中药药材，其块根可制粉，故商标评审委员会认定两商品的原材料不同并无不当。在案证据显示首乌制品的名称即为滨海白首乌粉、何首乌粉、首乌粉、首乌精粉、首乌片等，但没有显示如果老公司所称的“首乌淀粉”，消费者无从知晓“首乌淀粉”，也不会将“首乌粉”理解成“首乌淀粉”，因此果老公司所称首乌粉即为“首乌淀粉”，缺乏证据佐证，本院不予采信。果老公司称首乌粉含淀粉，因此，能与食用淀粉发生关联，但商品与商品成份属于两种不同的事物范畴，区分商品的种类是以商品为划分对象，不是以商品的成份为划分对象，此不是消费者能够据以将两者关联的依据，该主张缺乏证据佐证，本院仍不予采信。鉴于诉争的两商标指定使用的商品存在功能、用途差异，食用淀粉具有烹饪调味的功能、作用，首乌粉具有保健药用的功能、作用，以及原材料上的差异，商标评审委员会判定两者不属于类似商品并无不当，本院予以确认。

果老公司主张其与首乌制品厂属于同行业竞争者，首乌制品厂存在损害其正当利益的行为，但此纠纷非系本案商标评审审理范畴，其可通过其他途径解决。在案证据未使本院看到争议商标与引证商标的使用导致市场混淆的发生，对果老公司该主张本院不予采纳。

综上所述，商标评审委员会第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2010）第x号关于第x号“果老堂x及图”商标争议裁定。

案件受理费一百元，由盐城果老首乌科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员董伟

人民陪审员郭灵东

二○一○年十一月三十日

书记员郭小贺