上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市滨海天保疏浚工程有限公司，住所地：天津市河西区X路X号亚太大厦X层。
法定代表人：于某甲，董事长。
委托代理人：于某乙，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：房某某，女，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连万向船务有限公司，住所地：大连市中山区X街X号。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：王某某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：石某，男，X年X月X日出生，满族。
上诉人天津市滨海天保疏浚工程有限公司（以下简称天津滨海公司）为与大连万向船务有限公司（以下简称大连万向公司）拖航合同纠纷一案，不服大连海事法院（2009）大海商初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于某乙、房某某，被上诉人委托代理人王某某、石某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年12月12日，大连万向公司与天津滨海公司为拖带“港龙1”轮签订运输合同。合同主要约定：1、被拖船“港龙1”（吃水3米）、主拖船“万向7”（吃水3.7米），起止地点为天津临港产业园区锚地－葫芦岛港锚地（以被拖方提供的经纬度为准，水深大于－4.5米）；2、拖航费x元，天津滨海公司于某订合同之日预付x元，主拖船到达拖港后一个银行工作日内付x元，余款在抵港前一次付清，如不按期支付，需支付所欠费用的4‰滞纳金；3、起拖港和交船港各允许停泊1天，两港时间合并使用，由于某气原因交接日期可顺延，如因天津滨海公司原因不能按时起拖或交船造成拖轮延滞的，天津滨海公司应按每天x元赔偿延滞费；4、起拖日期为2008年12月14日±1天，气象因素除外，交船日期为抵达天津滨海公司指定地点24小时内；5、天津滨海公司负责被拖船的封舱加固工作，并保持其处于某合长期拖航的安全状态，负责目的港的接收工作，到港的吃水必须符合拖轮吃水标准，负责办理拖航证书；6、大连万向公司负责被拖船在拖航中的安全（不可抗力除外），因天津滨海公司自身原因造成的损失由天津滨海公司负责。7、责任免除，本次拖航过程中对遇上不可抗力、海上台风或其它意外的危险而延误拖航，双方各自承担损失，不向对方追究责任及索赔。
2008年12月12日，天津市船舶检验处签发海上适拖证书，证书记载拖船为“万向7”轮，被拖物为“港龙1”轮和“港龙艇4”轮，限蒲氏风力6级及6级以下航行，核准航线为天津港至葫芦岛港单程一水。2008年12月13日1600时，“万向7”轮靠“港龙1”号船系拖缆，经天津滨海公司提出并经大连万向公司同意，由天津滨海公司自行提供索具和绑扎，将“港龙艇4”轮连接于“港龙1”轮船尾。开航前，天津滨海公司所属4名看护船员随乘“万向7”轮，天津滨海公司将交船地点的坐标（N40º44′141″、E121º00′999″）告知大连万向公司。1655时“万向7”轮开始拖航，风力4－5级。2008年12月15日1530时“万向7”轮即将抵达目的港，大连万向公司向天津滨海公司通报船舶航速和距离，此时大连万向公司船长认为天津滨海公司提供的交船地点水深不足，不能保证船舶安全而要求天津滨海公司派船到锦州港航道南1.5海里处接船，天津滨海公司同意；1745时“万向7”轮拖带“港龙1”轮和“港龙艇4”轮到达接船地点，并在原地回旋等待天津滨海公司接船，此时海面风力5－6级；2000时天津滨海公司派出的接应船与“万向7”轮会合，但此时海面风力已增大到7－8级，接应船因无法与“万向7”轮和“港龙1”轮完成邦靠而返航，此后大连万向公司拖轮为保证船舶的安全持续在海面低速回旋拖带航行。至2009年12月16日1100时，因海面风力仍在7－8级，大连万向公司与天津滨海公司双方同意到葫芦岛船厂码头避风，途中1140时天津滨海公司随船人员发现“港龙艇4”号船由于某缆断裂丢失，1420时“万向7”拖船组到达葫芦岛船厂口门外，因风流作用无法保证被拖船舶安全继续在外港拖带，1600－2000时“万向7”轮几次试图进港，由于某浪较大未成功。1920时发现“港龙1”左侧龙须缆断裂，1950时向交管中心求救，交管中心派出“勘404”拖轮前往救助，2210时“勘404”轮接走“万向7”轮搭乘的天津滨海公司船员并于2300时邦靠“港龙1”轮开始进港。2008年12月17日0120时靠码头，此时风力仍在7－8级，1310时“万向7”轮出港寻找“港龙艇4”轮未果。2008年12月18日待风力减弱至5－6级后，“万向7”轮于0625时拖带“港龙1”轮前往天津滨海公司指定交船地点，于0840时交船完毕解除拖带。天津滨海公司仅向大连万向公司支付了合同约定的预付款x元，余款x元一直未付。
“港龙艇4”轮丢失后，天津滨海公司在随后的几天内一直未找到该船。2009年2月27日，天津滨海公司得知“港龙艇4”轮被凌海市海洋渔业局发现并保管。天津滨海公司前往认领，于2009年3月15日将船拖回葫芦岛施工场地。2009年4月16日，天津滨海公司安排“港龙艇4”轮进中车汽修集团大连四八二一工厂修理，修理8天，支付修理费x元。2008年12月23日，天津滨海公司与天津滨海港湾工程有限公司签订锚艇租赁协议，约定天津滨海公司租用锚艇一艘，自2008年12月24日至2009年5月23日，每月租金为x元。
另查，2008年12月15日的天气预报为：渤海白天、夜间晴，西南风6级，大浪。天津滨海公司提供的N40º44′141″、E121º00′999″坐标点在海图上显示其水深在－2.6米至－4.2米之间。
原审法院认为：大连万向公司与天津滨海公司之间签订的运输合同属于某上拖航合同，该合同合法有效，受法律保护。根据合同的约定，大连万向公司负有将“港龙1”轮拖带至约定的地点交付给天津滨海公司的义务，天津滨海公司负有按约在拖轮抵港前支付拖航费的义务。根据“万向7”轮航海日志的记载，该轮于2008年12月15日1745时抵达双方重新约定的交船地点（锦州港航道南1.5海里），天津滨海公司应在当日付清合同约定的拖航费。尽管在次日发生了“港龙艇4”轮丢失的情况，仍不影响天津滨海公司按约履行付清拖航费的义务，不付违约，应承担相应的违约责任。大连万向公司要求天津滨海公司支付拖航费x元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持。根据合同的约定，天津滨海公司没有按期付款应按日4‰向大连万向公司支付滞纳金，该约定性质上属于某违约金的约定，根据《最高人民法院关于某用若干问题的解释（二）》第四十二条的规定，该约定违约金不应超过损失的30%，据此大连万向公司可以请求的滞纳金应在x元范围内，大连万向公司请求的数额为x元，予以支持。大连万向公司要求天津滨海公司承担延滞费的请求，因引起该延滞期间是因为拖轮到港后天气条件发生变化导致无法交接船舶，属不可归责于某方的原因引起，根据合同关于某算延滞期间的约定，大连万向公司要求天津滨海公司给付延滞费及滞纳金的诉讼请求，不予支持。
虽然大连万向公司与天津滨海公司的合同中没有约定拖带“港龙艇4”轮，但在起拖前大连万向公司已经同意天津滨海公司临时提出的拖带要求，应视为大连万向公司与天津滨海公司双方在起拖前变更增加了合同的标的物，并达成由天津滨海公司负责提供并连系拖缆的约定。从事实上来看，导致该轮丢失的直接原因是在恶劣的天气条件下于某带途中发生了拖缆断裂。对于某带过程中由于某缆断裂导致该轮丢失的责任，根据约定及履行情况，当时的天气海况，造成拖缆断裂的可能原因等因素，结合大连万向公司与天津滨海公司的举证情况，原审法院认为大连万向公司对于某航途中因缆绳断裂导致该轮丢失不应承担责任。
第一、根据双方在起拖前达成的约定，连系该轮的拖缆由天津滨海公司提供，大连万向公司作为承拖方应尽合理谨慎的义务检查天津滨海公司提供的拖缆及连接方法是否符合拖带作业的技术要求。鉴于某失前大连万向公司已将被拖物安全地拖带至目的港等待交接的事实，可以证明大连万向公司已经尽到了合理谨慎的审查义务。相反，天津滨海公司没有提供证据证明大连万向公司在管理被拖物上有过错。本案不排除天津滨海公司提供的缆绳强度不足，难以承受恶劣天气所导致受力加大的可能，而对于某缆因强度不足所引起的损失根据合同中“因甲方（天津滨海公司）自身原因所造成的损失由甲方负责”的约定，大连万向公司不应承担责任。
第二、根据海图显示，天津滨海公司提供的锚位水深在2.6米至4.2米之间，不符合合同约定的水深条件（4.5米）。大连万向公司在水深不明的情况下，为了船舶安全要求变更交船地点的要求合理，天津滨海公司亦同意并派出了接应船，说明双方已合意变更了交船地点，因此从履行合同交接义务的角度，大连万向公司没有过错。事实上，大连万向公司已经完成了将被拖物拖带至目的港的主要任务，只是因为天气原因没有完成与天津滨海公司的交接工作。随后，在海上采取抗风和避风措施过程中发生了拖缆断裂的情况。
第三、根据天津市船舶检验处签发的海上适拖证书的规定，本次拖带只限于某6级及6级以下风力。在2008年12月15日天气预报中预报风力为6级，而在等待接船期间海上风力逐渐增强到7－8级。这种风力变化已经超出了大连万向公司可以合理预见的范围，并实际超过了适拖证书所限定的拖带作业风力等级，已经不适合拖带作业的技术要求，相对于某次拖带作业所允许的技术条件而言已经构成不可抗力。本案不排除是由于某可抗力造成拖缆断裂，但在天津滨海公司不能证明大连万向公司对管理被拖物有过错的情况下，对于某不可抗力造成拖缆断裂，大连万向公司依法可予免责。
第四、大连万向公司船员驾驶拖轮在海上采取抗风、避风措施属于某驶和管理拖轮的行为。天津滨海公司既没有提出也没有举证证明大连万向公司在驾驶和管理拖轮行为中有过错。退一步讲，即使大连万向公司可以及早采取措施减少拖带时间或可避免拖缆断裂，根据《中华人民共和国海商法》第一百六十二条第二款第（一）项“拖轮船长、船员、引航员或者承拖方的其他受雇人、代理人在驾驶拖轮或者管理拖轮中的过失，承拖方不负赔偿责任”的规定，大连万向公司依法也不应承担责任。
此外，天津滨海公司主张保管费20万元依据的仅是一张收条，证据形式上不符合要求，不能证明该笔费用实际发生以及费用的合理性；天津滨海公司主张租船费50万元，同样没有提供正式的发票，不能证明该笔费用实际发生，也没有证据证明锚艇租赁协议已实际履行及履行情况；天津滨海公司虽然提供了修理费的发票，但没有证明修理范围与“港龙艇4”轮丢失有关，即天津滨海公司没有证据证明该轮因丢失所直接导致的损坏范围，也没有证据证明自保管方发现该轮的初始状况至天津滨海公司找回该轮期间的船舶状况是否有变化，故原审法院对该笔修理费与本案的相关性不予确认。对于某津滨海公司所主张的各项损失，因天津滨海公司证据不足，不予确认。
综上，本诉中大连万向公司要求天津滨海公司承担给付拖带费及滞纳金的诉讼请求符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持。因天津滨海公司不能证明大连万向公司对管理被拖物有过错，也不能证明其所受到的实际损失，故原审法院对天津滨海公司提出的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条，《中华人民共和国海商法》第一百六十二条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天津市滨海天保疏浚工程有限公司于某决生效之日起七日内给付大连万向船务有限公司拖航费x元及违约金x元，以及前述款项自2009年2月6日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回大连万向船务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回天津市滨海天保疏浚工程有限公司的反诉请求。如果天津市滨海天保疏浚工程有限公司未能按期履行判决所确定的给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5988元（大连万向船务有限公司已预交），由大连万向船务有限公司负担168元，由天津市滨海天保疏浚工程有限公司负担5820元，天津市滨海天保疏浚工程有限公司负担的部分应与前述判决款项一并给付大连万向船务有限公司；反诉案件受理费6000元（天津市滨海天保疏浚工程有限公司已预交），由天津市滨海天保疏浚工程有限公司负担。
天津滨海公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、虽然双方在合同中没有约定拖带“港龙艇4”轮，但在起拖前大连万向公司同意了天津滨海公司的增加拖带“港龙艇4”轮的要求，并达成由天津滨海公司提供并连系托缆的约定。“港龙艇4”轮的丢失是由于某连万向公司的过错造成的，大连万向公司应承担相应的赔偿责任。2、关于“港龙艇4”轮丢失造成的损失，天津滨海公司提供了相关费用的证据，该证据是实际发生的费用且系相关单位提供，原审法院不予采信是错误的。请求本院依法改判。
被上诉人大连万向公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是，对于“港龙艇4”轮丢失所造成的损失大连万向公司是否应承担过错责任。
首先、大连万向公司与天津滨海公司之间签订的海上拖航合同合法有效。虽然该合同中没有约定拖带“港龙艇4”轮，但起拖前对于某加拖带“港龙艇4”轮双方达成合意，故该合同中双方约定的权利、义务亦应适用“港龙艇4”轮。大连万向公司应将“港龙1”轮及“港龙艇4”轮拖带至约定的地点交付给天津滨海公司，天津滨海公司应按约定支付拖航费。
第二、根据双方约定交接船舶地点为N40º44′141″、E121º00′999″，根据海图显示，天津滨海公司提供的交接地点锚位水深在2.6米至4.2米之间，不符合合同约定的水深条件（4.5米），大连万向公司为了船舶安全要求变更交船地点。天津滨海公司对此予以同意，并派船到交船地点准备接收船舶。至此，大连万向公司已完全履行了合同约定的将被拖船舶拖带至目的地及交船的义务。对于某方没有将船舶交接成功，现有证据不能证明大连万向公司存在过错。
第三、根据天津市船舶检验处签发的海上适拖证书的规定，本次拖带只限于某6级及6级以下风力，而在大连万向公司等待接船期间海上风力逐渐增强到7－8级。此时风力超过了适拖证书所限定的拖带作业风力等级，已经不适合拖带作业的技术要求。对此种风力变化，已超出大连万向公司的预见能力和保护船舶安全的能力。为保护拖带船舶的安全，大连万向公司已尽力采取了相应合理措施。大连万向公司所采取的补救措施，实际上已超出了其应履行义务范围。“港龙艇4”轮丢失，是由于某缆断裂所致。虽然天津滨海公司自行提供索具和绑扎，将“港龙艇4”轮连接于“港龙1”轮船尾，但对于某扎技术及工具是否符合安全要求，大连万向公司负有检查义务。“港龙艇4”轮丢失是发生在大连万向公司已履行完毕合同义务之后且有不可抗力的事由发生所致，大连万向公司不应承担过错责任。
综上，“港龙艇4”轮的丢失，大连万向公司不存在过错，天津滨海公司要求大连万向公司赔偿因该船丢失所产生的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。天津滨海公司理应给付大连万向公司拖航费并承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5988元，由上诉人天津市滨海天保疏浚工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长马越飞
代理审判员陈洪军
代理审判员陈铁强
二0一0年十月二十日
书记员彭娜
