原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
原审被告人朱某甲，男。因涉嫌犯滥用职权罪，于2009年4月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。2009年11月13日释放。
辩护人郑某某、林某乙，福建众益（略）事务所（略）。
原审被告人朱某甲犯滥用职权罪、受贿罪一案，本院于2009年11月2日作出（2009）荔刑初字第X号刑事判决，已经发生法律效力。2010年5月24日，莆田市人民检察院向莆田市中级人民法院提出抗诉。2010年6月27日，莆田市中级人民法院以“认定事实不清，适用法律不当”作出（2010）莆刑监字第X号刑事裁定：指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。2010年7月12日本院重新立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市荔城区人民检察院指派检察员林某星出庭支持公诉，原审被告人朱某甲及其辩护人郑某某、林某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认为，被告人朱某甲在任莆田市秀屿区X镇长、党委书记和秀屿区经贸局局长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，先后6次收受他人贿赂，金额计人民币x元，其行为已构成受贿罪。此外，被告人朱某甲在任莆田市秀屿区X镇长、党委书记期间，把国家特定用于防汛专项款挪作该镇的其他开支，致使公共财产遭受重大损失，其行为又构成滥用职权罪。鉴于造成赤岐海堤严重毁坏还有台风等多因引起，且被告人在台风袭击海堤之前，为填补被挪用专项款也作了补救措施，其滥用职权犯罪情节轻微，不需判处刑罚。被告人在审查期间如实供述了司法机关尚未掌握的上述受贿犯罪事实，故对其犯受贿罪一节应以“自首”论。又鉴于被告人归案后能主动退清赃款，有悔罪表现，故可依法和酌情予以从轻处罚并适用缓刑。判决被告人朱某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年，犯滥用职权罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
莆田市人民检察院抗诉称，原审判决对原审被告人朱某甲犯滥用职权罪判处免予刑事处罚，属适用法律错误，导致量刑畸轻。理由如下：福建省公检法三家《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》三十、滥用职权罪（第397条）---（二）规定：“情节特别严重\"是指滥用职权给国家、人民利益造成直接经济损失达50万元以上；……或者严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响；……。本案直接经济损失达人民币x元，并为赤岐海堤抢险动用干群、武警、海警2000多人次，造成恶劣的社会影响，故应认定原审被告人朱某甲滥用职权情节特别严重。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，应当在三年以下七年以下有期徒刑幅度内量刑。2007年6月中旬，最高人民法院在长沙召开的审判工作会议对职务犯罪“两规”自首，缓、免刑适用等问题也作了明确规定：滥用职权或者徇私舞弊类渎职犯罪分子，一般不适用免予刑事处罚。因此该判决未认定原审被告人朱某甲情节特别严重，并判处免予刑事处罚，显属适用法律错误，量刑畸轻，而应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。
经再审查明：
一、受贿
1、2004年底，原审被告人朱某甲在任莆田市秀屿区X镇长期间，收受东峤镇X村党支部书记许某丙为感谢在其村修理水闸时给予经济补助而送给人民币2000元。
2、2005年底，原审被告人朱某甲在任莆田市秀屿区X镇党委书记、镇长期间，收受东峤镇X村主任唐光f为感谢对该村X路建设给予的帮助而送给人民币2000元。
3、2005年底，原审被告人朱某甲在任莆田市秀屿区X镇党委书记、镇长期间，收受东峤镇X村朱某丁为感谢对其石仔场的帮助而送给的人民币x元。
4、2004年、2005年、2007年春，原审被告人朱某甲在任职期间，收受东峤镇自来水公司负责人陈某戊为感谢对其自来水公司的帮助，各送给的人民币x元。
5、2007年、2008年底，原审被告人朱某甲任莆田市秀屿区经贸局局长，经贸系统党委书记期间，收受福建海宏木业有限公司为了感谢为该企业争取到省里的补助资金人民币4000元。
6、2008年底，原审被告人朱某甲在任职期间，收受福建标准木业有限公司为了感谢其为该企业争取到省里的补助资金，而送给的1000元购物卡一张。
另查明，2009年4月1日，原审被告人朱某甲因滥用职权行为被莆田市荔城区检察院立案侦查，除交代了滥用职权的犯罪事实外，还如实交代了司法机关尚未掌握的上述受贿人民币x元（含1000元购物卡）的犯罪事实，并及时退清赃款。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人许某丙的证言，证实其于2004年底为感谢原审被告人朱某甲对东峤镇X村修理水闸时给予经济补助而送给被告人人民币2000元的事实；证人唐光f的证言，证实其于2005年底为感谢原审被告人朱某甲对该村X路建设给予的帮助而送给人民币2000元的事实；证人朱某丁的证言，证实其于2005年底为感谢原审被告人朱某甲对其石仔场的帮助而送给被告人人民币x元的事实；证人陈某戊的证言，证实其分别于2004年、2005年、2007年春为感谢原审被告人朱某甲对其自来水公司的帮助而共送给人民币x元的事实；证人许某己的证言，证实其分别于2007年、2008年底为感谢原审被告人朱某甲对福建海宏木业有限公司在该企业争取到省里补助资金上的帮助而共送给人民币4000元的事实；证人陈某庚的证言，证实其于2008年底为感谢原审被告人朱某甲对福建标准木业有限公司在该企业争取到省里补助资金上的帮助而送给购物卡人民币1000元的事实；东峤镇供水公司关于东峤镇供水公司打深层机井及抽水设备、上水管道维修申请拨款补助的报告、农村信用社进账单以及收款收据、凭证、莆田市经贸委莆田市财政局关于下达2008年省级工业内涵深化技改提升工程项目资金计划的通知等，证实东峤镇补助东峤镇供水公司经费及拨给莆田标准木业有限公司标准锯材一体化项目80万元的事实；退赃款发票及预交发票，证实原审被告人已退清赃款及预交并处没收个人财产款的事实；莆田市荔城区人民检察院对原审被告人朱某甲滥用职权、受贿一案侦破工作情况说明，证明原审被告人归案情况及受贿一节的侦破经过；《户籍证明》，证实原审被告人出生时间等身份情况；原审被告人朱某甲对上述认定的受贿犯罪事实亦供认不讳。
被告人及其辩护人提出“陈某戊、福建海宏木业公司、福建标准木业有限公司、唐关f、朱某丁等五人送给的部分款项不是利用职权或为他们谋取不正当利益，不能认定为受贿罪，只能作为违规对待”的辩解和辩护意见，经查，上述证人证言，均证实是为了感谢原审被告人朱某甲对其所在公司或村的有关事项的帮助而送给的款项，符合受贿罪的犯罪特征足以认定，该辩解和辩护意见理由不成立，不予采纳。
二、滥用职权
原审被告人朱某甲在任东峤镇党委书记、镇长（2009年3月16日免去镇长职务），主持镇党委、政府全面工作期间，于2006年1月底，将莆田市秀屿区财政局通过东峤镇人民政府转拨给该镇赤岐海堤除险加固工程的工程业主单位区水务局的专项资金人民币30万元，擅自决定截留挪用于该镇政府的其他财政开支。同年3月间省里组织有关部门下来检查专项资金使用情况时，为了应对上级的检查，被告人指使镇财政所向外借30万元资金到账应付检查，而后马上把30万元归还他人。同年4月上旬，原审被告人朱某甲得知自己即将调任区经贸局任局长，时镇财政账户中有50多万元资金，也没有把30万元的专项资金转给区水务局，而是用于归还自己在任时镇政府向外的借款，至离任时，镇财政账户里只剩下2000多元。另一方面，承建赤岐海堤除险加固工程的工程队，从同年3月底起就多次向业主单位区水务局要求支付工程进度款，但因30万元工程款被东峤镇挤占挪用，区水务局无钱支付，再加上正逢雨季及春节期间，工程进度明显缓慢下来，本应在2006年4月份竣工的海堤拖到同年7月份还未完工。2006年4月间，秀屿区政府领导知悉此事后，多次催促被告人抓紧协调把专项资金归还给区水务局。同年5月24日，由秀屿区经贸局向莆田盐场借款30万元，再由东峤镇向区经贸局出具借条后（新任东峤镇领导起初不肯出具借条），于同年6月23日把30万元汇到东峤镇，东峤镇于同年7月3日汇给区水务局，区水务局分别于7月10日、13日付给工程队工程款25万元。同年7月15日凌晨，赤岐海堤工程施工未达设计高程，未形成整体防御能力，及工程施工局部存在质量问题，削弱了海堤抗御风浪能力，受强热带风暴“碧利斯”的袭击，海堤严重毁坏，被破坏段总长237米。经莆田市X组织专家组鉴定，此次海堤毁损造成直接经济损失人民币57.6万元。为了赤岐海堤抢险，市、区政府共发动班干群2000多人次。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人欧某证言，证实赤岐海堤建设的30万元专项资金拨付东峤镇后原审被告人请求借用该款遭反对的事实；证人林某辛证言，证实其于2006年1月25日区财政局以莆秀财［2005］X号文件下拨的40万元是自然灾害救济补助费收到后向原审被告人汇报及原审被告人提出向私人借款应付“四个专项”检查的事实；证人李某壬证言，证实30万元海堤专项资金由区财政局下拨到东峤镇政府后，东峤镇没有及时汇往区水务局，为此他多次找被告人讨该专用款的事实；证人柯某癸证言，证实原审被告人任职时挪用30万元专项资金后，东峤镇于2006年6月23日从经贸局借回30万元，7月3日返还赤岐海堤除险加固工程业主单位秀屿区水务局的事实；证人吴某某证言，证实区财政拨30万元工程款给东峤镇，而东峤镇又没将该款转还区水务局的事实；证人陈某某证言，证实被告人主管东峤镇的财政权安排资金支付的方案的事实；证人沈某某证言，证实赤岐海堤除险加固工程业主单位秀屿区水务局拖欠工程款及该30万的工程款被挪用的事实；证人林某某证言，证实因工程款未及时到位导致赤岐海堤除险加固工程进度缓慢的事实；证人薛某某、陈某某证言，证实东峤镇挪用赤岐海堤除险加固工程专项款30万元及催促归还的事实；莆田市水利局出具的秀屿区赤岐海堤工程技术专家组关于秀屿区赤岐海堤毁坏有关问题的鉴定报告及鉴定意见，证实工程施工未达设计高度，未形成整体防御能力，及工程施工局部存在质量问题，削弱了海堤抗御风浪能力，受较大风浪袭击，是造成海堤严重毁坏的主要原因及“碧利斯”强热带风暴袭击造成赤岐海堤直接经济损失共计x元的事实；公务员登记表，证实东峤镇在挪用赤岐海堤除险加固专项资金时被告人任该镇党委书记及镇长，主持镇党委、政府全面工作的事实；秀屿区赤岐海堤除险加固（五期）工程会议记录单、莆田市秀屿区人民政府水务局和发展计划局关于秀屿区X镇赤岐海堤要求列入五期除险加固工程项目的报告、莆田市秀屿区水务局关于要求对莆田市秀屿区赤岐海堤除险加固工程设计审查的报告、莆田市水利局关于印发《赤岐海堤除险加固工程初步设计审查会议纪要》、莆田市秀屿区发展计划局关于赤岐海堤除险加固工程（五期）初设的批复、莆田市水利局关于秀屿区赤岐海堤修复加固工程施工邀请招标问题的批复、莆田市秀屿区人民政府常务会议纪要、莆田市秀屿区发展计划局关于上报莆田市海堤加固五期工程秀屿区赤岐海堤初步设计报告的报告、秀屿区赤岐海堤除险加固（五期）工程技术交底会议纪要等证据，证实上述被告人滥用职权的犯罪事实，被告人对上述事实在侦查阶段也供认不讳。
原审被告人朱某甲及其辩护人提出：1、“挪用30万专项资金之前自己不知道及财政权自己无权行使”的辩解及辩护意见，经查，本案既有证人欧某香、林某某、李某某、李某某、吴某某、柯某某、林某某等人证言证实被告人明知是赤岐海堤除险加固工程30万元专项资金而挪作镇财政其他支出他用的事实，又有被告人公务员登记表、免职情况说明等书证，证实在挪用赤岐海堤除险加固专项资金时被告人任该镇党委书记，主持镇党委、政府全面工作的直接责任人，是掌管该特定款物的特殊主体的国家工作人员的事实，还有被告人在侦查阶段对上述犯罪事实的供述，且被告人的供述与证人证言及书证能相互印证，事实清楚，证据充分，足以认定。2、“造成赤岐海堤损失与专项资金30万元未到位没有直接因果关系”的辩解及辩护意见，经查，业主秀屿区水务局与承包方惠安水电建筑工程公司双方签订的《建设工程施工合同》关于“工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：“各月30日之前按核定完成工程量的90%拨付”，证实工程款按完成工程量的90%拨付；《关于秀屿区赤岐海堤毁坏有关问题的鉴定报告》关于“碧利斯”强热带风暴破坏海堤前，除险加固完成的工程投资共计x元，证实至强热带风暴发生之前按已完成工程量应支付工程款人民币55万多元；证人林某某、李某某证言，证实自2006年2月份至4月份，工程队多次口头要求拨付工程款，同年5月22日又书面上报工程量要求拨付工程款，而实际拖延至同年7月7日和13日才二次拨付工程款25万元，合计总拨付工程款人民币54万元，故原审被告人朱某甲挪用30万专项资金与赤岐海堤除险加固工程工期延误客观上存在的一定的因果关系。3、“莆田市水利局专家组不具有价格鉴定职能，对赤岐海堤毁坏评估造成直接损失人民币57.6万元明显偏高，应扣除在除险中可回收的物资款项”的辩解及辩护意见，经查，莆田市X组织的专家组虽不具备鉴定资质，但该秀屿区赤岐海堤工程技术专家组出具的《关于秀屿区赤岐海堤毁坏有关问题作出的鉴定报告》及《鉴定意见》，在鉴定人员组成上较为广泛权威，在鉴定依据及程序上并无不当之处，该鉴定真实可信，应予以采信；秀屿区X镇人民政府出具的《部分抢险物资使用说明》二份、《赤岐海堤（二次）除险加固工程补充协议》、《情况说明》发票、进账单、及会议记录各一份，证实当时没有用完的抢险物资（6000戈×3元／戈=x元，编织袋x戈×0.4元／戈=8800元，土工布5捆×1500元／捆=7500元）价值人民币x元，可回收利用的条石和杂石价值人民币x元，合计人民币x元应在专家组鉴定的经济总损失中予以扣除，即赤岐海堤毁坏造成直接损失实际为人民币x元。故原审被告人及其辩护人上述辩解及辩护意见与本院查证的事实相符部分予以支持，不相符的部分，不予采纳。
本院经审判委员会讨论认为，原审被告人朱某甲在任莆田市秀屿区X镇长、党委书记期间，违反国家财政经济管理规定，将国家特定用于防汛专项款挪作该镇他用，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。此外，朱某甲在任莆田市秀屿区X镇长、党委书记和秀屿区经贸局期间，利用职务便利，为他人谋取利益，先后6次收受他人贿赂，金额计人民币x元，其行为已构成受贿罪。莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人朱某甲犯滥用职权罪、受贿罪均成立，原审被告人及其辩护人提出其行为不构成滥用职权罪和部分款项不能认定为受贿的辩解及辩护意见不予采纳。关于莆田市X组织专家组进行赤岐海堤损失鉴定，该专家组是否具备鉴定资质问题，本院向控诉机关发出补充材料函，控诉机关回函认为：该鉴定具有权威性，完全有资质，也符合法律规定，无须补充。故本院认为该鉴定真实可信，予以采信；鉴于造成赤岐海堤严重毁坏直接财产损失x元等的后果的原因：（1）工程施工未达设计高度是主要原因；（2）工程施工局部存在质量问题。而“碧利斯”强热带风暴来临之前，赤岐海堤除险加固工程未达到设计高度的原因也有：（1）30万元专项资金被挪用；（2）承包工程单位不肯继续垫资；（3）国债资金未及时到位；（4）正逢春节假期及雨季延误工期；（5）被告人采取补救措施以区经贸局名义借款30万元未及时到位承包工程单位（后来实际只汇25万元）。由于上述多种原因造成海堤严重毁坏直接财产损失x元等的后果不能全部由被告人的滥用职权行为来承担，也无法计算出被告人在“直接财产损失”中要承担多少份额。其滥用职权犯罪情节较轻，可予从轻处罚。原审被告人在审查期间如实供述了司法机关尚未掌握的上述受贿犯罪事实，故对其犯受贿罪一节应以“自首”论。又鉴于原审被告人归案后能主动退清赃款，有悔罪表现，故可依法和酌情予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人据此建议对原审被告人适用缓刑的辩护意见，予以采纳。原审判决对其犯滥用职权罪一节的事实认定错误，量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条，关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百一十二条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条第一款、第六十七条第二款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条和最高人民法院、最高人民检察院（2009）X号《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，判决如下：
一、维持本院（2009）荔刑初字第X号刑事判决第二项，即原审被告人朱某甲退交在莆田市荔城区人民检察院的赃款人民币x元，予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2009）荔刑初字第X号刑事判决第一项；判决原审被告人朱某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长何志强
审判员连森妹
人民陪审员黄某清
二0一0年十二月七日
书记员吴某才
