上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西怡康食品有限责任公司。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:马某某。

原审被告:王某某。

马某某与王某材、陕西怡康食品有限责任公司（以下简称怡康公司）承包经营合同纠纷一案，西安市中级人民法院2010年6月23日作出（2010）西民四初字第X号民事判决，陕西怡康食品有限责任公司（以下简称怡康公司）不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。怡康公司法人代表王某某、委托代理人倪景红，马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2003年西安市未央区X村委会（甲方）（以下简称樊寨村委会）与王某材任法定代表人的西安未央白云食品厂（乙方）签订场地租赁合同，由乙方租赁甲方厂房场地，年租金1万元，租期从2004年元月1日起至2019年12月31日止。合同第5条约定：“乙方承包期内，若要转包他人承包，须征得甲方同意后方可转包”，合同还约定了双方其它权利义务。2004年9月22日，王某材同其妻刘亚利成立怡康公司，王某材任法定代表人，经营场所为西安未央白云食品厂，租赁西安市未央区X村委会的场地。2008年9月15日，马某某（乙方）与王某材（甲方）签订经营协议书，约定由马某某承接怡康公司，经营期限为2008年10月1日至2019年12月31日止；乙方进驻前交押金5万元（手续、设备、车辆、房屋押金）；每年使用费5万元，按季度交；甲方协助办理每年年审、年检事宜，费用由乙方承担。同年10月1日，双方又签订了合伙合同。2008年8月5日、9月18日，王某材出具收条，载明收到马某某交来5万元。2009年11月18日、27日，马某某向王某材发出合同终止通知书，载明因王某材隐瞒事实，所述条件与实际情况不同并一再干涉马某某经营，故通知终止合同，王某材承认其收到了该通知书。2009年11月7日，马某某因拉厂里的物品与王某材发生争执，马某某被王某材打伤，后经西安市公安局未央分局汉城派出所对此事进行了调解。

原法院庭审过程中，马某某承认其租金交到2009年6月份，尚欠租金x元，王某材则认为房租应交到11月底，为x元。马某某请求赔偿因停产而造成的房租、人员工资及间接损失2万元，但未提交损失依据的证据。另马某某要求王某材、怡康公司返还其物品、设备总价值1万元，本院经询问王某材及现场勘验，双方确认马某某留在怡康公司的物品有蓝色的小烤箱一台、3箱调料、大烤箱1台、太阳能热水器1台、3吨烟煤。马某某称现场未见其5000多个纸箱、1万多个月饼盒，并提交其订货合同、送货单印证，王某材称现场确有若干纸箱、月饼盒，但因马某某未给其原来的会计刘亚平发工资，刘亚平将上述纸箱、月饼盒作为废品变卖，钱数为500元，抵为其工资，马某某对此不予认可。王某材称马某某在经营期间使用其两辆车辆及锅炉过程中造成损坏，要求马某某承担维修费x元，马某某对此不予认可，认为双方未履行交接手续，车辆、锅炉在其接收时亦存在问题，其也进行过维修。经本院现场勘查，车辆、锅炉均存在一定程度的损坏。王某材、怡康公司另要求马某某承担水电费7137.35元、证照年审年检费2200.83元、车辆违章罚款1200元，并提交盖有樊寨村委会印章的2009年9月—11月电费收据3837.75元、未盖印章的水费收据2600元、车辆多次违章信息及税收通用缴款书予以印证。马某某对以上票据除水费收据的真实性有异议外，其余票据的真实性均无异议，但认为其不应承担上述费用。

原审认为，本案属涉台案件，应参照涉外案件处理，双方当事人对法律适用问题没有作出选择，因本案系合同纠纷，合同履行地及被告所在地均在中国大陆，与中国大陆存在密切联系，故本案处理应适用中国大陆法律。

（一）关于本案属于承包经营合同纠纷还是租赁合同纠纷。根据双方所签经营协议书的约定，王某材将怡康公司交予马某某经营，马某某交纳承包费，王某材负责协助办理年审年检及监督生产等义务，从表现形式上看，是王某材租赁怡康公司厂房、设备等，但从实质上，是马某某承包王某材经营的怡康公司，本案符合承包经营合同的法律特征，应属承包经营合同纠纷。

（二）关于双方所签经营协议书是否应解除的问题。2008年9月15日马某某与怡康公司法定代表人王某材签订的经营协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效协议。马某某于2009年11月27日向怡康公司发出合同终止通知书，王某材承认已收到该通知书，在庭审中，王某材亦明确表示同意解除该协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款即“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，原审确认2009年9月15日双方所签经营协议书于2009年11月27日予以解除。

（三）关于马某某要求返还5万元保证金及赔偿其停产损失2万元是否合理的问题。马某某在承包怡康公司期间，怡康公司法定代表人王某材收取其5万元保证金，并打有收条，在双方所签经营协议书依法解除的情况下，怡康公司应返还马某某5万元保证金，马某某的该项诉讼请求，本院依法予以支持。王某材作为怡康公司的法定代表人，其收取保证金的行为系职务行为，所产生的法律后果应由怡康公司承担，故马某某要求王某材返还5万元保证金的诉讼请求，原审法院不予支持。鉴于双方在马某某承包经营期间发生纠纷，双方均没有足够证据证明协议不能继续履行系对方之行为造成，故马某某要求王某材、怡康公司赔偿其停产损失2万元的诉讼请求，不予支持。

（四）关于怡康公司是否应返还马某某物品、设备总价值1万元的问题。经本院现场勘验，双方均认可马某某存放在怡康公司的物品、设备有大、小烤箱各1台、3箱调料、太阳能热水器1台、3吨烟煤，以上物品怡康公司应返还给马某某。至于马某某要求返还纸箱和月饼盒的诉讼请求，诉讼期间，王某材承认怡康公司内存放有以上物品，但具体数量不清，因双方未进行清点，马某某亦不能充分证明其数量，但在法庭释明王某材有保持现场原状的情形下，其未尽到保管义务，致使以上物品被他人变卖，怡康公司负有过错责任，酌情确定怡康公司赔偿马某某损失3000元。

（五）关于马某某是否应支付王某材、怡康公司经营承包费x元、设备维修费x元、水电费7137.75元、证照年审年检费2200.83元、车辆违章罚款1200元及违约金5万元的问题。因王某材履行的是职务行为，系代表怡康公司行使，故应以怡康公司为本案诉讼主体。庭审中，马某某认可欠交怡康公司经营承包费x元，王某材认为应为x元，因双方协议约定费用按季度交纳，该项费用应算至2009年11月底为宜，为x元，故怡康公司的该项请求，原审法院予以支持。关于设备维修费x元。鉴于双方对车辆、锅炉在马某某承包期间未履行交接手续，对其使用情况双方意见不一，现车辆及锅炉确有一定程度的损坏，故本院综合马某某实际使用情况、现场勘验笔录，酌情确定马某某赔偿怡康公司车辆、设备维修费x元。另其他费用除电费3837.75元、车辆违章罚款600元依据充分，应予支持外，对于其余费用，怡康公司提交的证据不足以证明其损失，故原审法院对其要求马某某支付以上费用的主张，依法不予全部采纳。另怡康公司要求马某某支付违约金5万元的理由，因怡康公司没有足够证据证明系马某某的原因造成双方协议不能继续履行，且其已对协议不能履行所造成的损失进行了主张，故其该项主张，不予支持。遂判决：一、解除2008年9月15日原告马某某与被告王某材签订的经营协议书；二、被告陕西怡康食品有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告马某某保证金5万元、大小烤箱各1台、太阳能热水器1台、3箱调料、3吨烟煤及其他物品价值3000元；三、原告马某某于本判决生效后十日内支付陕西怡康食品有限责任公司承包费x元；四、原告马某某于本判决生效后十日内赔偿被告陕西怡康食品有限责任公司车辆、设备维修费x元及其他费用4437.75元；五、驳回原告马某某的其余诉讼请求；六、驳回反诉原告王某材的反诉请求及反诉原告怡康公司的其余诉讼请求。

一审判决后，怡康公司不服，向本院提起上诉称，上诉人怡康公司给被上诉人马某某留有煤约8吨，后马某某将该烟煤全部使用，马某某对此事实也是认可的，现场现有约3吨煤，远不足当初怡康公司遗留的烟煤数量，故一审判决上诉人怡康公司再返还该烟煤给被上诉人马某某是完全不对的。关于物品价值部分，一审判决未能查明是何物品、其数量及价值究竟所值多少，被上诉人也没有提交任何合法有效的证据证明该物品的客观存在，一审径直作出判决毫无事实依据。上诉人在一审时提交了被上诉人在经营中的用水票据，被上诉人在经营中不可能不用水，证照年检费用票据、土地使用税票据、车辆6个违章应罚款1200元，一审判决仅认定600元，一审法院没有给予认定，请求二审作出公正裁判。

被上诉人马某某答辩称，怡康公司无确切证据证明被上诉人马某某进场时是否留有烟煤及其数量，怡康公司所提供的帝辰彩印送货单及与典雅商贸公司所签订的订货合同，马某某在一审期间也确认有这些物品存在，足可证明被上诉人所提出的水费票据、证照年检费用、土地使用税票据均为马某某已经离开经营场所后才产生的费用，与马某某无关。所述车辆违章，怡康公司也承认在承包期间多次使用车辆，所造成的车辆违章费用由双方各负担一半也是理所当然。怡康公司以欺瞒的手段签订合同，本身就属违约，故请求驳回怡康公司的上诉。

本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案因属涉台案件，应参照涉外案件处理。因双方当事人对法律适用问题没有做出选择，又因本案系合同纠纷，合同履行地及被告住所地均在中国大陆，故本案处理应适用中国大陆法律。

（一）关于本案双方签订的承包经营合同是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”之规定，马某某于2009年11月27日通知怡康公司解除合同，王某某对此并不否认，且双方确认解除日期为2009年11月27日，故原审法院依法解除双方所签合同符合法律规定。

（二）关于怡康公司是否应返还马某某保证金5万元及其他物品的问题。双方所签订的经营协议书第一条第二项约定：乙方进住前交押金五万元，押金可抵顶2019年费用。现双方所签订的协议经原审法院依法解除，怡康公司理应返还马某某五万元押金。王某某作为怡康公司的法定代表人，收取押金打有欠条，其所履行的是职务行为，怡康公司应当承担返还义务。原审中经现场勘验，双方确认马某某存放在怡康公司的物品，大小煤箱各1台、3箱调料、太阳能热水器及3吨烟煤，上述物品原审已经释明王某某负有保持现场原状、妥善保管之义务，因其未履行义务导致以上物品被他人变卖，对此，怡康公司应承担其过错责任。原审酌情判决怡康公司赔偿马某某损失3000元正确，依法应予支持。

（三）关于马某某是否应当支付怡康公司车辆设备维修等费用问题。因本案双方所签订的协议在履行中对于车辆、烟煤等物品并未履行严格的移交手续，对其使用情况各持异议。故原审经现场勘验，酌情确定马某某赔偿怡康公司车辆设备维修费x元，支付电费3837.75元、车辆违章罚款600元，判决并无不当。至于上诉人提出的其在移交期间给被上诉人留有8吨烟煤的问题，其在一审中并无此诉请，故本院不予涉及。综上，原审认定事实清楚，适用法律得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费1315元由上诉人怡康公司承担。

本判决为终审判决。