上诉人（原审被告）尤某某，系个体工商户石狮市百信超市经营者，经营地址石狮市X路华林酒店一、二层。
委托代理人张雄信、涂某某，福建泉中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)上海世纪华创文化形象管理有限公司,住所地上海市X路X号。
法定代表人杉浦幸昌，董事长。
委托代理人林少东、马某某，福建理争律师事务所律师。
上诉人尤某某与被上诉人上海世纪华创文化形象管理有限公司(以下简称世纪华创公司)因侵犯著作财产权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尤某某的委托代理人张雄信、涂某某，被上诉人世纪华创公司的委托代理人林少东、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
圆谷制作株式会社（日本）系《迪迦奥特曼》系列影视片（1～52集）x、《戴拿奥特曼》（1-51集）x系列影视片的著作权人，依法授权原告世纪华创公司在中国大陆地区独占性地行使上述作品及人物形象的复制权、发行权、放映权以及使用该作品的商品化权等，授权期限自2007年2月1日至2012年1月31日。被告尤某某系个体工商户石狮市百信超市的经营者。
2009年3月14日，原告发现被告销售的“百变超人”玩具(以下简称“玩具1”)侵犯其依法享有的“奥特曼”著作权，遂向被告购买了一件该玩具，原告为此支付了34.5元，被告向原告出具了商场小票和发票各一张。一审庭审后，被告向法庭另外提供了“百变超人”玩具(以下简称“玩具2”)一件，欲证明其出售的玩具与原告提供给法庭的玩具不同。经原审法院比对，原、被告提供的玩具中两者相同部分为：“超人”模型和手枪及下层外包装相同，区别在于：原告提供的玩具的上层外包装底部有一图片，图片上面有“迪迦奥特曼”字样和一卡通人物形象，被告提供的玩具没有此图片；此外，玩具中的其他配套工具不相同。
原审法院认为，
本案争议焦点为：一、原告提供的“玩具1”是否是被告销售；二、“玩具1”是否侵犯原告享有的“迪迦奥特曼”、“戴拿奥特曼”形象的著作权；三、被告应否承担赔偿责任。
一、原告提供的“玩具1”是否是被告销售的问题。原告主张其提供的“玩具1”是向被告购买，有发票和商场小票为据，该商场小票上的条形码与玩具上的条形码相同，可以互相印证。被告辩称其所销售的“百变超人”玩具不是原告提供的“玩具1”，是另外不同的玩具即“玩具2”，并提供相应的玩具实物。原审法院认为，原告提供的“玩具1”上的条形码与被告出具的商场小票上的条形码相同，玩具上标示的价格、玩具名称与被告出具的商场小票、发票相吻合，据此，可以认定原告提供的“玩具1”系被告所销售。被告虽提供另一款“百变超人”玩具即“玩具2”，但只能证明被告也有销售“玩具2”，并不能据此推翻原告所提供的“玩具1”系其销售之事实。
二、“玩具1”是否侵犯原告的“迪迦奥特曼”、“戴拿奥特曼”形象的著作权问题。原告提供的“玩具1”系被告所销售，在该玩具及其包装中有五幅平面图形(四幅较大、一幅较小)和一立体的玩具实物。将其中的四幅较大平面图形及立体玩具实物与“迪迦奥特曼”、“戴拿奥特曼”形象比对，相同部份是头部为头盔形、眼睛突起、头顶部有突出物、无眉、无发、身穿彩色连体紧身衣，其余部份如头盔形头部的条纹形状、耳朵形状、服装色彩搭配等则不相同。将其中较小一幅平面图形与“迪迦奥特曼”、“戴拿奥特曼”形象比对，该图形与“迪迦奥特曼”形象的头部特征及服饰特征几乎完全相同。根据我国著作权法的相关规定，著作权法保护的是作品的表达形式而非作品的创作思想。本案“玩具1”中，其四幅较大平面图形及立体玩具实物虽与“迪迦奥特曼”、“戴拿奥特曼”形象在人物特征上有所近似，但并不完全相同，因此，没有侵犯原告所享有的“迪迦奥特曼”、“戴拿奥特曼”形象复制权；其较小一幅平面图形与“迪迦奥特曼”形象的头部特征及服饰特征几乎完全相同，是对原告所享有的“迪迦奥特曼”形象的复制，而被告销售的“玩具1”包装中含有该复制产品，故侵犯了原告所享有的“迪迦奥特曼”形象的发行权。
三、被告应否承担赔偿责任问题。被告销售“玩具1”的行为侵犯了原告所享有的“迪迦奥特曼”形象的发行权。在被控侵权产品上虽有“制造商：江门市新会区X镇新艺塑料制品厂”字样，但被告并没有提供该厂是否合法存在的证据，也没有提供证据证明其是向该厂进货，即被告没能证明其所销售的“玩具1”有合法来源。根据我国著作权法第四十七条第（一）项、第五十二条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任，即承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。而销售是发行方式之一，故被告辩解其销售的玩具有合法来源缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
综上，原审法院认为，《迪迦奥特曼》系列影视作品中的人物形象“迪迦奥特曼x”系以虚拟手法创作的人物形象，凝聚了创作者的独创性劳动，当其以某种有形形式进行复制时，可以脱离影视作品而独立存在，属于我国著作权法所规定的“可以分割使用的作品”，其作者有权单独行使其著作权。圆谷制作株式会社系《迪迦奥特曼》系列影视作品的著作权人，在没有相反证据的情况下，应推定其对该影视作品中以虚拟手法创作的人物形象也享有著作权，可以就该人物形象单独行使著作权。而圆谷制作株式会社把《迪迦奥特曼》影视作品及形象在中国大陆地区的复制、发行、出租等权利独占性的授予原告，故原告在中国大陆地区享有“迪迦奥特曼x”人物形象的复制、发行、出租等权利。如上所述，被告销售“玩具1”的行为侵犯了原告的“迪迦奥特曼x”人物形象的发行权，又不能证明其销售的玩具有合法来源，被告应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。鉴于原告实际损失和被告因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，原审法院根据被告的侵权行为的性质、被告的主观过错及诉争玩具的影响和原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素来确定本案赔偿数额。原告所享有的“迪迦奥特曼x”人物形象的发行权属于著作权权利中的财产权部分，原告要求被告公开赔礼道歉，不符合法律规定的原则，不予支持。对被告销售的“玩具2”，因原告不质证，不认可，也没有提出相应的诉讼请求，因此对该玩具是否侵权原审法院不作评判。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第二款、第四十七条第（一）项、第四十八条、第五十二条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十九条、第二十五条第二款、第二十六条之规定，判决：一、被告尤某某应于一审判决生效之日立即停止销售侵犯原告上海世纪华创文化形象管理有限公司对“迪迦奥特曼x”人物形象享有著作权的玩具即“玩具1”，并立即销毁上述未出售的侵权产品及相关标志；二、被告尤某某应于一审判决生效之日起十日内赔偿原告上海世纪华创文化形象管理有限公司经济损失人民币x元；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告上海世纪华创文化形象管理有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币1050元，由原告上海世纪华创文化形象管理有限公司负担300元，被告尤某某负担750元。
原审宣判后,尤某某不服原审判决，向本院提起上诉。
尤某某上诉请求：请求撤销(2009)泉民初字第X号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。其主要事实与理由是：一、原审判决认定被上诉人自行提供的“玩具1”属于上诉人销售的产品，与事实不符。被上诉人自行提供的“玩具1”并非上诉人所售的商品。被上诉人购买过程没有经过公证机关的认定，不能证实“玩具1”系上诉人所售。上诉人只出售过“玩具2”，“玩具1”上的价格标签系包括被上诉人在内的第三人将其粘贴制造而成的。被上诉人提供的“玩具1”同上诉人所售的“玩具2”具有明显不相同的特征，“玩具2”所体现出的独创性根本不侵犯任何人的著作权。二、上诉人所售“玩具2”具有合法来源。上诉人出售的“玩具2”系广东省江门市新会区X镇新艺塑料制品厂制造，上诉人己通过当地工商部门调取该生产厂家的企业登记信息证明，是产品包装上所注明的生产厂家。如要否定该厂家合法存在，本应由被上诉人提供相应的反证。但是，一审法院一面仅凭完全可能分离的上诉人价格标签就一口咬定上诉人有销售“玩具1”，另一面又对玩具包装上标明的生产厂家轻易否定，其判决结果错误性相当明显。三、上诉人所售玩具没有侵犯被上诉人的著作权，《迪迦奥特曼》作品同“百变超人”专利产品各自具有不同的权利内容，没有法律上的冲突，且专利产品的专利证书内容，有据可查。四、上诉人销售“玩具2”合法，主观上没有过错，客观上已经尽到合理的注意义务，不应承担侵权赔偿责任。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院另查明：
被上诉人在原审时提供的“玩具1”上价格标签的条形码对应的号码是x、上诉人的商场出具小票上显示的商品号码也是x。
被上诉人原审时提交的《迪迦奥特曼——沉睡的少女》光盘的引进号是文像进字（2005）X号。
本案二审庭审中，尤某某提交了4份证据，证据1：个体户机读档案登记资料，欲证明广东省江门市新会区X镇新艺塑料制品厂确实存在；证据2：百信超市与新艺塑料制品厂的经销协议、证据3：新艺塑料制品厂的发货清单，欲证明百信超市销售的玩具来源于广东省江门市新艺塑料制品厂；证据4：专利权人为江门市新会区X镇新艺塑料制品厂，专利号为x.2外观设计专利证书原件，欲证明上诉人销售的玩具有外观设计专利。
被上诉人世纪华创公司质证认为：上述证据均不属于新证据，依法不予质证。
对此，本院认为：上诉人在二审中提供的4份证据，均不属于新证据。证据1仅能证明广东省江门市新会区X镇新艺塑料制品厂确实存在。证据2和证据3，由于上诉人未进一步提供相应的付款凭证和购货发票，并不足以证明其销售的玩具来源于江门市X镇新艺塑料制品厂。即使上诉人提供的证据3所反映的情况是真实的，根据该证据，尤某某收到玩具的时间是2009年3月21日，而本案被上诉人购买涉案的“玩具1”的时间是2009年3月14日，故尤某某提供的证据3与本案缺乏关联性。对证据4的真实性和合法性，本院予以确认，该证据证明了江门市X镇新艺塑料制品厂于2007年申请了有关产品的外观设计专利。
本院认为：
被上诉人在原审时提供的“玩具1”上价格标签的条形码与上诉人的商场出具小票上的号码相同，玩具上标示的价格、玩具名称与上诉人出具的商场小票、发票相吻合，原审法院据此认定被上诉人提供的“玩具1”系上诉人所销售，并无不妥。上诉人提供的证据“玩具2”，只能证明其有销售“玩具2”，并不能据此否定其有销售“玩具1”的事实。上诉人认为“玩具1”上的价格标签系包括被上诉人在内的第三人将其粘贴制造而成的，但并未提供相应证据予以证实，本院不予采信。
上诉人销售的“玩具1”包装中其较小一幅平面图形与“迪迦奥特曼”形象的头部特征及服饰特征几乎完全相同，且旁边标注有“迪迦奥特曼”字样，已构成对被上诉人所享有的“迪迦奥特曼”形象的复制，原审法院据此认定上诉人销售该产品侵犯了被上诉人所享有的“迪迦奥特曼”形象的发行权，应依法承担相应的侵权责任并无不妥。上诉人所提供的“玩具2”中并不包含较小的那幅侵权图形，被上诉人在原审中也未对上诉人销售的“玩具2”提出相应的诉讼请求，原审法院也未就上诉人销售的“玩具2”是否构成侵权作出认定。因此，上诉人认为其销售的“玩具2”具有合法来源，其主观上已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任不属于本案审理范围。且上诉人销售玩具的外观设计专利的申请日也晚于被上诉人作品的形成日期，该专利不足以抗辩被上诉人在先的著作权。
综上，上诉人上诉理由的事实和法律依据不足，其上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币175元，由上诉人尤某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈一龙
代理审判员陈茂和
代理审判员杨扬
二○一○年三月十六日
书记员孙艳
本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
