上诉人（原审被告）：周口汇林置业有限公司。住所地：周口市迎宾大道中段。
法定代表人：范某某，该公司董事长。
委托代理人：赵国军，河南金学苑（略）事务所（略）。
委托代理人：马永翔，上海都邦（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：开封市住宅建设公司。住所地：开封市X街X号。
法定代表人：刘某，该公司总经理。
委托代理人：时某某，该公司项目部经理。
委托代理人：王志伟，该公司法律顾问。
上诉人周口汇林置业有限公司（以下简称周口汇林公司）与被上诉人开封市住宅建设公司（以下简称开封建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，开封建设公司于2010年4月12日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令周口汇林公司支付拖欠开封建设公司的工程款x.04元，及支付拖欠工程款的利息x.12元及贷款利息损失x元，共计x.12元（自2006年11月10日交工之日暂计至2010年4月10日起诉之日，之后利息直至清偿之日）。原审法院于2010年5月26日作出（2010）周民初字第X号民事判决，周口汇林公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年8月23日受理后依法组成合议庭，于2010年10月25日公开开庭进行了审理。周口汇林公司委托代理人赵国军，开封建设公司委托代理人王志伟、时某某，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年8月10日，开封建设公司就承担“汇林凤凰苑二期工程”施工事宜与周口汇林公司签订(GF-1999-0201)《建设工程施工合同》及《施工补充协议》各一份。工程于2004年9月10日开工，2006年11月10日工程竣工验收。经决算，建筑面积为x，工程总造价为x.58元。周口汇林公司已陆续支付工程款x元，周口市城市信用社支付x.37元，周口汇林公司供材料款x.04元及外墙漆款x.69元，剔除配套用的钢材水泥款x.56元，尚欠x.04元。依据双方当事人签订的(GF-1999-0201)《建设工程施工合同》对管理费是否应由开封建设公司支付及其拖欠工程利息损失双方未作出书面约定。
原审法院认为，周口汇林公司与开封建设公司签订的(GF-1999-0201)《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，为有效合同。开封建设公司按照双方所签订的合同约定内容完成了约定工程量，于2006年11月10日竣工验收，经双方决算，主楼工程总造价为x.58元，周口汇林公司陆续付款x.1元，尚欠开封建设公司工程款x.04元，周口汇林公司辩称其中172万元是应当收取的管理费，根据双方签订的《建设工程施工合同》相关内容看并未对此项予以约定，且双方不存在管理与被管理的职责。该主张缺乏事实和法律依据，对此主张不予采信。关于开封建设公司请求周口汇林公司赔偿贷款利息损失x元，该请求没有提交确切有效证据证明，对此诉讼请求依法予以驳回，待有确实有效证据后可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款第一项、第一百零七条、第六十条第一款第一项之规定，原审法院判决：一、周口汇林公司于判决生效后十日内偿付开封建设公司工程款x.04元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2006年11月10日直至清偿完毕之日止)。二、驳回开封建设公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费x元，由周口汇林公司承担。
周口汇林公司上诉称：1、一审判决未扣减工程款总额8%让利。按照《施工补充协议》的约定，开封建设公司给予周口汇林公司工程款总额8％的让利。2、工程款利息起算时某错误。对工程款中5％的质保金应当从质保期满开始起算，合同中对土建质保金期限没有约定，可比照水电质保金五年计算。3、开封建设公司存在违法分包和转包的问题。请求二审法院撤销原判，依法改判。
开封建设公司答辩称：1、《施工补充协议》既违反了《招标投标法》关于“不准签订与中标合同实质性内容不符的其他协议”的强制性规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，又违反了周口汇林公司与周口市城市信用社签订的《关于代建职工住宅小区合同书》的约定，且该《施工补充协议》没有签订时某，本案工程法定利润只有5％，若按8%让利，超出了工程成本。2、关于工程款利息计算，国家规定的工程主体的保修期限为1年，原审在认定时某细分，二审对质保金的利息可在工程竣工一年后计算。3、关于非法转包分包问题，利润高的防盗门、塑钢窗、屋面防水等工程都是周口汇林公司强行分包出去的，有工程拨付清单和对账单可证明。本案不存在转包，开封建设公司聘请的项目经理不是建筑队、建筑商，工程款不是直接拨付给项目经理的，均是通过开封建设公司转帐支付的，有拨付清单、对账单及公司转账手续可证明。请求二审法院依法判决。
根据周口汇林公司的上诉和开封建设公司的答辩，并征询双方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、开封建设公司应否按照《施工补充协议》的约定向周口汇林公司让利工程款8％；2、原判工程款利息的起算时某是否适当；3、开封建设公司是否存在违法分包转包问题，应否承担违约责任。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。二审另查明：1、周口汇林公司与周口市城市信用社于2004年5月24日签订《关于代建职工住宅小区合同书》，约定由周口汇林公司向周口市城市信用社提供土地，每亩x元，为周口市城市信用社代建职工住宅小区。根据工程进度周口市城市信用社将款项拨付给周口汇林公司，施工单位经周口市城市信用社认可后可由周口汇林公司拨付。周口汇林公司负责全过程的代建代办，通过招、投标中标的施工单位应及时某知周口市城市信用社，周口汇林公司不得将工程肢解分包，对建筑单位不得压级压价。
2、周口汇林公司与开封建设公司签订《施工补充协议》约定：周口汇林公司将汇林凤凰苑二期部分工程交给开封建设公司承建。第六条工程让利：开封建设公司按工程总造价的8%让利给周口汇林公司（周口汇林公司供材料如开封建设公司无任何利润，不计8％的让利）。第七条工程款拨付方式：周口汇林公司、开封建设公司签订合同后，开封建设公司先行缴纳让利款人民币200万元（不足8％部分X层完成拨款扣够）后发放施工图纸，进入招投标。开封建设公司中标进场并具备施工条件后，周口汇林公司支付总造价的10％（此部分周口汇林公司扣为质量保证金）…剩余的5％作为工程质量保修款到期后（分解为每项）一周内拨付。第八条其他事宜第二款，周口汇林公司按国家建设工程招标的有关规定申报招标，开封建设公司必须进入建筑市场参加投标活动，并自行创造一切条件争取中标，否则本协议无效。《施工补充协议》没有注明签订日期。
3、周口汇林公司于2004年7月9日以“河南省方圆招标代理有限责任公司”为招标代理机构，出具《周口汇林凤凰苑二期工程施工招标招标文件》（以下简称《招标文件》），周口市人民政府招标投标监督办公室2004年8月9日出具开封建设公司为中标单位的文件，确定中标造价为3530万元。
4、2004年8月10日，周口汇林公司与开封建设公司签订《建设工程施工合同》约定，合同价款3530万元。第三部分专用条款，第26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时某：基础完成验收合格付总价款20%，1、2、X层完成后各付10%，主体完成验收合格付至总价60％，内外粉完成验收合格付12％，竣工验收达到标准后付11％，决算（审计）后付12％，余5％作为质量保修款。附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期规定：第1条、地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；第2条、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年等等。
5、开封建设公司二审中提交《河南省建筑市场管理条例》，该条例第三十七条规定：“建设工程实行质量限期保修制度。下列建设工程质量的最低保修期限为：（一）民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年，其中屋面防水工程为三年”，开封建设公司主张其所施工的是土建工程，保修金x.43元（总工程款x.58元×5％）应在2006年11月10日竣工验收1年后开始计息。
6、开封建设公司称周口汇林公司已付款：x元－借款40万元－质保金415万元－让利款172万元＝x元，并提交相关收据、进帐单、领款证明等。其中，让利款172万元的证据：2005年3月X号凭证x元，收款事由管理费；2007年11月X号凭证x元，该凭证为领款证明单，注明：“配套工程款16.5万元（交汇林），领款人何士奎”；2007年12月X号凭证106万元，该凭证为领款证明单，注明：“配套工程款106万元（让利给汇林），领款人何士奎”。周口汇林公司对开封建设公司向周口汇林公司支付x元的管理费实际为让利款没有异议，对支付x元和106万元让利款提出异议，但未提供反证。
本院认为，周口汇林公司与开封建设公司经过招投标中标后签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，依法应予保护。关于开封建设公司应否按照《施工补充协议》的约定向周口汇林公司让利工程款8％的问题。本院认为，《施工补充协议》没有签订日期，但从约定的内容可以确定为招投标之前所签订，其所约定的让利8％在《建设工程施工合同》中没有确定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，《施工补充协议》约定开封建设公司向周口汇林公司让利工程款8％的内容，不能作为双方结算工程款的根据。开封建设公司已经支付周口汇林公司的让利款172万元，应当从周口汇林公司已还工程款中扣除，原判认定周口汇林公司欠付开封建设公司工程款数额x.04元并无不当。周口汇林公司对开封建设公司支付让利款172万元中的部分款项提出异议，但未举出相关证据予以反驳，本院不予支持。
关于原判工程款利息的计算是否适当问题。本院认为，对于原判工程款中5％作为质保金并从质保期满后周口汇林公司向开封建设公司支付质保金，双方在《建设工程施工合同》有约定均无异议，对拖欠工程款中质保金利息起算时某双方存有争议，由于《建设工程施工合同》的附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期规定：“地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限”，国家相关部门也没有规定具体年限，故依照《河南省建筑市场管理条例》第三十七条规定：“民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年”的最低保修期限，本案争议工程保修金x.43元（工程总造价x.58元×5％）可在2006年11月10日竣工验收1年后即2007年11月10日开始计息，其余工程款x.61元（欠款总数x.04元－x.43元）仍自2006年11月10日开始计算利息，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率。
关于开封建设公司是否存在违法分包转包，应否承担违约责任问题。本院认为，开封建设公司聘请项目经理进行具体施工不构成违法分包或转包，工程款均是通过开封建设公司转帐支付给项目经理，周口汇林公司就该上诉理由没有提交相关证据来支持自己的主张，开封建设公司不构成违法分包转包，不应承担违约责任。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。周口汇林公司的上诉理由除原判部分欠款利息计算时某不当应予支持外，其他上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持河南省周口市中级人民法院（2010）周民初字第X号民事判决的第二项，即“驳回开封市住宅建设公司其它诉讼请求”；
二、变更河南省周口市中级人民法院（2010）周民初字第X号民事判决的第一项，即“周口汇林置业有限公司于判决生效后十日内偿付开封市住宅建设公司工程款x.04元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2006年11月10日直至清偿完毕之日止)”为：周口汇林置业有限公司于本判决生效后十日内偿付开封市住宅建设公司工程款x.04元及利息（工程款x.61元自2006年11月10日起，工程保修金x.43元自2007年11月10日起，分别按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的还款期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由周口汇林置业有限公司承担。二审案件受理费x元，由周口汇林置业有限公司承担x元，开封市住宅建设公司负担3762元。
本判决为终审判决。
审判长焦宏
审判员孙玉华
审判员王艳玲
二○一○年十二月四日
书记员孔庆贺
