原告福州安格装饰工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区X路X号鸿明小区X号楼X单元。

法定代表人陈某甲，董事长。

委托代理人陈某乙，该公司副总经理。

委托代理人黄某峰，福建名仕律师事务所律师。

被告福建六建建设集团有限公司（原名福X建建工集团公司），住所地福建省鼓楼区X路X号。

法定代表人潘某某，董事长。

委托代理人李和，福建知信衡律师事务所律师。

委托代理人王飞，福建知信衡律师事务所律师。

第三人福建天泽房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区X路X号X号楼。

法定代表人林某，董事长。

原告福州安格装饰工程有限公司（以下简称安格公司）因与被告福建六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）、第三人福建天泽房地产开发有限公司（以下简称天泽房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，被告六建公司在答辩期内提出管辖权异议，经福州市中级人民法院于2010年4月6日作出（2010）榕民终字第X号民事裁定书，裁定该案由本院审理。本院依法组成合议庭，于2010年6月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈某乙、黄某峰，被告的委托代理人李和到庭参加诉讼，第三人经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安格公司诉称，2007年8月15日，其与被告签订《外墙涂料合同》，约定被告将其所承建的福州金山中天•金海岸1＃地联排、叠拼、多层、小高层所有外墙工艺涂料交由原告施工，并约定，被告收到竣工结算文件后，在15天内不予答复，视为认可竣工结算文件；待工程竣工验收合格后，被告在验收合格15日内向原告支付清工程结算款，不留保修金；双方约定的价款为不含税价款；同时约定发生争议由本院管辖。在合同履行过程中，被告还将合同之外的1＃地幼儿园外墙刮砂涂料交由原告施工，另有腻子刮白项目亦由原告施工。合同签订后，原告依约完成施工任务，工程已验收合格。2007年11月28日，被告收到原告的1＃地一期外墙涂料结算书；2008年11月3日，被告收到原告的1＃地幼儿园外墙刮砂涂料结算书。根据原告提交的竣工结算文件，上述1＃地一期和幼儿园外墙涂料总结算价款分别为x.19元（人民币，下同）、x.80元，腻子刮白项目经核算为2604元，总价为x.99元，则含税总价应为x.05元，扣除被告已付工程款x元，被告尚欠工程款x.05元。由于被告逾期支付工程款，尚需支付逾期付款利息，逾期付款利息按日万分之二点一计至被告实际付清款项时止，其中的x.7元从2007年12月13日起算，x.355元从2008年11月19日起算，暂计至2009年12月8日为x.62元。由于第三人尚欠被告工程款，其应在欠付的工程款范围内将款项直接支付给原告。

另外，原告为实现债权而进行了工商档案查询、城建档案查询、公证，共花费4158.70元，应当由被告承担。

原告安格公司请求：1.判令被告向原告支付工程款x.05元及逾期付款利息（逾期付款利息按日万分之二点一计至被告实际付清款项时止，其中的x.7元从2007年12月13日起算，x.355元从2008年11月19日起算，暂计至2009年12月8日为x.62元），第三人在其欠付工程款范围内将款项直接支付给原告；2.判令被告承担原告为实现债权而产生的费用4158.70元。3.由被告承担本案诉讼费用。

原告安格公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1.《外墙涂料合同》。以此证明合同第三条第二款约定合同价款不含税；第七条第三款约定被告收到竣工结算文件后15日内不予答复则视为认可竣工结算文件；第十一条第三款约定验收合格后15日内被告付清工程款；第十三条约定发生争议由本院管辖的事实；

2.说明。以此证明蓝图不能完整体现外墙施工部位，未标注或标注不详部位用黑字及引线补充标注的事实；

3.工作联系单、签证单。以此证明原告施工过程中具体情况的事实；

4.外墙涂料结算书。以此证明原告所施工的外墙涂料经结算为x.19元及被告于2007年11月28日收到原告提交的竣工结算文件的事实；

5.幼儿园涂料结算书。以此证明原告所施工的幼儿园外墙刮砂涂料经结算为x.80元及被告于2008年11月3日收到原告提交的竣工结算文件的事实；

6.企业登记基本情况表。以此证明被告的主体资格及林某系被告的董事、经理，有权代表被告的事实；

7.《建设工程施工合同》。以此证明第三人所开发的讼争项目由被告承接施工及郑晨系被告项目经理的事实；

8.现场会签表。以此证明原告顺利完成施工任务的事实；

9.房屋建筑工程竣工验收报告。以此证明讼争工程已经验收合格及李建华系讼争工程负责人的事实；

10.工作联系函。以此证明讼争工程已经验收通过，且已通过初审的事实；

11.外墙涂料结算书细项。以此证明2009年1月14日第三人初审结算书及2009年3月9日第三人终审结算书的事实；

12.其他结算材料。以此证明陈某春系第三人工作人员的事实；

13.腻子刮白计算表。以此证明原告施工的腻子刮白项目面积为173.3的事实；

14.催款通知及附件。以此证明原告于2009年10月14日向被告催款，要求被告付款的事实；

15.公证书。以此证明被告实际经营地为福州市X路世界金龙大厦十五层及联系电话为0591－x的事实；

16.票据。以此证明原告为主张债权而支付的工商查档费50元、城建档案查询费3198.70元、公证费910元的事实；

17.材料认价单。以此证明外墙涂料工程单价为5。3的事实；

18.函。以此证明被告向第三人要求出具函件证明工程项目尚未决算完毕的事实；

19.外墙涂料面积明细表。以此证明外墙涂料面积核对细目的事实；

20.《回函》及回执。以此证明就律师函原告进行答复的事实。

被告六建公司辩称，根据2007年8月15日原、被告双方签订的《外墙涂料合同》第三条第1款、第九条第1款的约定，原告施工的涂料现场测量的实际面积应以第三人（即业主）的审核数量为准，现第三人（即业主）至今未向被告出具关于原告施工的涂料工程的实际面积具体数额尚不明确，无法计算出被告应支付给原告的工程款的具体数额，且被告已向原告支付了工程款x元，尚无法知悉被告支付的工程款是否已超过原告所施工的涂料工程款。因此，原告要求被告支付工程余款的条件尚未成就，原告要求被告支付工程余款及利息没有事实与法律依据。

被告六建公司请求：驳回原告的诉讼请求。

被告六建公司为证明其抗辩，向本院提交了如下证据：

1.《外墙涂料合同》。以此证明合同第三条“工程造价及计价依据”第1款明确约定“具体工程量以福州市金山中天•金海岸1＃地联排、叠拼、多层、小高层所有建筑外墙工艺涂料单项工程现场测量的实际面积为准（业主审核数量为准）。”且第九条“工程量计算”第1款再一次明确“按涂料工程现场测量的实际面积计算（以业主审核数量为准）。”现第三人（即业主）至今未向被告出具关于原告施工的涂料工程现场测量的实际面积的审核意见，因此，被告亦无法与原告就上述涂料工程进行最终决算的事实；

2.《建设工程施工合同》；

3.第三人致被告的函。证据2、3以证明第三人与被告正在就双方签订的《建设工程施工合同》项下的中天金海岸1＃地联排、叠拼、多层、小高层工程项目（包括外墙工艺涂料工程量）进行决算，至今尚未决算完毕。第三人至今未向被告出具关于原告施工的涂料工程现场测量的实际面积的审核意见，因此，被告亦无法与原告就上述涂料工程进行最终决算的事实；

4.律师函及邮寄凭证。以此证明被告已向原告支付了x元工程款，但原告至今仍未向被告交付票面金额与被告已付工程款等额的发票事实。

第三人天泽房地产公司未作答辩，亦未向本院提交证据。

因第三人天泽房地产公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议，视为自愿放弃到庭质证的权利。

经法庭质证和认证，原告提交的证据4、5，虽然被告质证认为该结算书上的原告公章系事后盖上去的，是由被告呈报给第三人的，并不是原告提交给被告的，所以真实性有异议，但该结算书均由被告盖章确认，故本院对该证据予以采用；原告提交的证据11，因未经第三人的确认，且被告对其真实性有异议，故本院对该证据不予采信；原告提交的证据12、18，因系复印件，无原件核对，且被告对其真实性有异议，故本院对该证据不予采信；原告提交的证据17，因系复印件，无原件核对，被告对其真实性有异议，而且该材料认价单系被告与第三人之间的材料认价，并不能证明就是原告与被告之间的材料认价，故对该份证据本院不予采信。原告提交的证据19，因无被告及第三人的签字确认，且被告对其真实性有异议，故本院对该证据不予采信。原告提交的其他证据均具有证据的客观性、合法性且与本案相关联，可以作为本案认定事实的根据。

被告提交的证据3，虽然原告对其真实性有异议，但该证据系第三人与被告之间的函件，第三人又放弃到庭质证的权利，故本院对该证据予以采信。被告提交的其他证据，具有证据的客观性、合法性且与本案相关联，可以作为本案认定事实的根据。

根据本案现有证据，本院确认如下事实：

2006年11月6日，第三人天泽房地产公司（发包方）与福建六建建工集团公司（承包人）分别签订了闽六建（2006）工合字第X号、闽六建（2006）工合字第008－X号《建设工程施工合同》。约定发包方将福州市金山区中天•金海岸金山项目1#地块一期住宅楼、公共建筑部分和四期托儿所、幼儿园建筑交由承包方施工。

2007年8月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《外墙涂料合同》。合同约定，由被告将其所承建的福州市金山中天•金海岸1#地联排、叠拼、多层、小高层所有外墙工艺涂料工程交由原告施工，方式为由原告供料并提供施工人员作为被告班组进行施工。另约定，合同第二条：“工程承包方式、范围及内容：1.承包方式为供料包工、包机械（含进出场）、包安全、文明施工、包质量、包工期。2.工程承包范围：福州市金山中天•金海岸1#地联排、叠拼、多层、小高层所有建筑外墙工艺涂料施工，即施工图纸标注外墙涂料部分（含滴水）。3.工程承包内容：福州市金山中天•金海岸1#地联排、叠拼、多层、小高层所有建筑外墙工艺涂料工程的涂料供应、施工。”第三条：“工程造价及计价依据：1.具体工程量以福州市金山中天•金海岸1#地联排、叠拼、多层、小高层所有建筑外墙工艺涂料单项工程现场测量的实际面积为准（业主审核数量为准）。2.上述工程使用的外墙砂胶漆颜色为国标建筑x－1色卡7－4－2、10－4－2、4－3－7、14－1－4、1－4－2，该涂料工程每平方米平均单价为41.5元（不含税），其中材料费为29.。3，施工人工费为1。3；所有的外墙涂料工程量暂定为x平方米，即工程价款为x元（不含税）。……”第七条：“工程施工、质量检验及验收：……3.工程具备质量验收条件，乙方经甲方同意按双方约定的质量验收标准要求组织质量验收，并通知甲方报送建设方及有关部门，甲方在收到乙方送交的验收报告后一星期内，应积极组织乙方进行涂料工程质量验收。甲方收到竣工结算文件后，在15天内不予答复，视为认可竣工结算文件的。”第九条：“工程量计算：1.按涂料工程现场测量的实际面积计算（以业主审核数量为准）。……3.工程量计算方面的事项未约定的，则适用遵照国家法律及规章、司法解释、地方法规及规章的规定。”第十一条：“……3.待工程竣工验收合格后，甲方在验收合格后15日内向乙方支付清工程结算款，不留保修金。”双方还约定施工质量、甲、乙方责任、工程工期、工程款结算方式等内容。

2007年8月30日至2007年10月23日，由原告施工的外墙涂料工程第一遍腻子层、第二遍腻子层、外墙涂料底漆层、外墙涂料砂胶漆层、外墙涂料罩面漆层的“现场会签表”中的“验收意见”栏，均由施工单位、监理单位、建设单位、分包单位签字确认。

2008年4月20日，中天金海岸1#地块一期D户型（3#、4#、5#、12#、13#、16#、20#）通过竣工验收。

2008年4月30日，中天金海岸1#地块一期A户型（6#、7#、8#、14#、15#、21#、22#、28#、29#、34#、35#）、B户型（31#、18#、10#、11#、17#、24#、25#、32#）、F户型（1#、2#）通过竣工验收。

2008年12月5日，中天金海岸1#地块四期幼儿园通过竣工验收。

原告安格公司施工的B户型北向二层铝合金装饰条内墙面外墙腻子刮白面积173.6平方米。2007年12月15日，建设单位即第三人在“签证单”上签注：“经核算腻子刮白工程量约173.3，单价由审计部核定”。

福州中天金海岸1#地一期外墙涂料结算书列明:“A户型面积x.23；B户型面积x.23；D户型面积x.43；F户型面积3494.33；每平方米单价53元;总金额x.19元;呈报单位：福建六建集团（分包）福州安格装饰工程有限公司；呈报时间：2007年11月28日。”并盖“福建六建建工集团公司中天•金海岸1#地块项经部资料专用章”、“福州安格装饰工程有限公司”章。

福州中天金海岸1#地幼儿园外墙刮砂涂料结算书列明：“幼儿园外墙刮砂涂料面积3630.6平方米，每平方米包工料单价为53元，这样幼儿园外墙涂料总造价为x.8元”。“呈报单位：福建六建集团；（分包）：福州安格装饰工程有限公司；呈报时间：2008年11月3日。”并盖“福建六建建工集团公司中天•金海岸1#地块项经部资料专用章”、“福州安格装饰工程有限公司”章。

2008年1月22日，业主代表、监理代表、施工单位代表、分包单位代表会签“说明”。内容为：“鉴于蓝图不能完整体现外墙涂料施工部位，经业主代表、监理单位现场代表及施工单位代表现场核对，对未标注或标注不详的外墙涂料部位用黑字及引线补充标注，作为分部分工程施工界面依据。”

2009年3月3日，被告六建公司向第三人天泽房地产公司主送工作联系函（编号：09－03－03），内容为“事由：关于中天金海岸1#地块一期及幼儿园外墙涂料工程结算事宜。一期验收已过9个月之久且贵方已初审通过，幼儿园刚送审。请求上述工程量分项根据实际数量给予单独出份正式复审报告（盖章）为盼。”

2009年11月14日，原告安格公司致“工程款催款通知书”给被告六建公司。通知书内容为“兹我与贵司签订了福州金山中天金海岸1#地块外墙涂料施工承揽协议，约定由乙方完成上述外墙涂料施工任务，上述任务和1#地块幼儿园外墙涂料已竣工验收，贵司于2007年11月28日收到我司提供1#地块一期的竣工结算资料，并于2008年11月3日收到我司提供1#地块幼儿园的竣工结算资料，现尚欠我方不低于88万元债务（此金额未包括逾期付款利息）。基于上述事实，我司要求贵司一个月内结清上述工程款，否则贵司须按合同付款时间起算未付工程款的利息给我司，利息按法定利息计算。此催收工程款通知书自通知到达贵司之日生效。”

2009年12月14日，原告向福州市工商行政管理局交纳50元查询费。

2009年12月15日，原告向福州市城市建设档案馆缴纳2800元证明费、81元查询档案咨询服务费和317.70元建国后档案

【中天金海岸1#地块一期：（1#、2#）（3#、4#、5#、12#、13#、16#、20#）（31#、18#、10#、11#、17#、24#、25#、32#）（6#、7#、8#、14#、15#、21#、22#、28#、29#、34#、35#）及1#地块四期幼儿园的施工合同、竣工验收报告城建档案原件证明费、查阅咨询服务费及档案保护费】。

2009年12月17日，厦门市鹭江公证处就原告的委托代理人黄某峰申请公证保全“福建六建建设集团有限公司”网站上相关网页页面内容，作出（2009）厦鹭证内字第x号公证书，并向原告收取网络证据保全费900元，以及厦门市鹭江公证法律咨询服务有限公司向原告收取法律服务费10元。

2010年1月15日，第三人天泽房地产公司致函给被告六建公司，函件内容为“贵司承建的中天金海岸1#地联排、叠拼、多层、小高层工程项目已竣工，我司依据双方签订的《建设工程施工合同》就上述工程项目（包括外墙工艺涂料工程量）正在进行决算，未决算完毕。”

2010年1月27日，福建知信衡律师事务所李和律师受被告六建公司委托，就关于被告六建公司已向原告安格公司付款x元，原告安格公司未依约交付正式发票之事宜致律师函于原告安格公司。

2010年2月1日，原告安格公司致“回函”给福建知信衡律师事务所及李和律师，内容为“[2010]知信衡LH字第X号律师函已收悉。自与福建六建建设集团有限公司（下称六建公司）签约以来，我司确系第一次收到上述律师函中所提之主张（向我司要正式发票、营业执照、税务登记证复印件），我司会予以认真考虑，并愿意将具体想法和观点在法庭庭审中与贵所李和律师、六建公司其他代理人一起探讨、交流。”

被告六建公司已向原告安格公司支付工程款x元。其中2007年9月23日、10月24日、11月21日、2008年7月22日、2009年1月23日各付款x元、2008年1月29日付款x元。

另查明，2007年4月12日，福建六建建工集团公司名称变更为福建六建建设集团有限公司。

综上事实，本院认为，原告施工的诉争工程，虽然被告与第三人签订的《建设工程施工合同》中没有明确约定为分包，但第三人在“签证单”、“现场会签表”及“说明”上均由其代表签字确认，该行为可视为对原告分包工程施工行为的认可，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”之规定，原、被告签订的《外墙涂料合同》，内容不违反法律规定，应为合法有效，原、被告应按约全面履行。原告施工的诉争工程已通过竣工验收，被告应据实支付工程款。

原告提交的诉争工程结算书（证据4、5），欲证明施工面积、单价（5。3）及被告认可等事实，然该结算书落款的呈报单位为原、被告，故不能证明是由原告向被告报送的以及被告认可原告要求以单价5。3计算的内容，并且原告提交的其他证据也无法佐证其认为的合同单价由41.。3变更为5。3计算的事实。虽然原告提交了“材料认价单”（证据17），但该认价单只是被告与第三人之间的材料认价，并且该认价单的时间还早于原、被告之间签订合同的时间，如按原告所述，依照常理，原、被告之间合同当即可定为5。3，而非先定41.。3后再改为5。3。另外，根据合同相对性原则，该认价也不能作为原、被告工程单价结算的依据。由此，在原告提交的证据不足以证明被告认可了单价为5。3的事实前提下，双方应以合同约定的单价41.。3（不含税）作为计算工程款的依据。虽然按照《外墙涂料合同》约定，涂料工程实际面积以业主审核数量为准，但诉争工程自竣工验收至今，被告与第三人仍未就诉争工程的审核作出结论，无正当理由阻却原告实现其合法权益，有违合同公平及诚实信用原则。根据合同第十一条“待工程竣工验收合格后，甲方在验收合格后15日内向乙方支付清工程结算款，不留保修金”的约定，被告应先行支付原告工程款。诚如被告在庭审中对中天•金海岸1#地一期外墙涂料、幼儿园外墙刮砂涂料结算书（证据4、5）的质证意见，该结算书是由其向第三人报送的，由此可以说明被告认可原告的施工面积并以此面积送审，因此，应先按被告送审面积即该结算书的面积作为计算原告工程款的依据。待第三人作出最终审核面积后，若审核面积超出该结算书面积，原告可就超出部分再行主张；若审核面积少于该结算书面积，被告可就差额部分主张不当得利。根据结算书列明的中天金海岸1#地一期外墙涂料面积为x.23、幼儿园外墙刮砂涂料面积3630.3，原告就上述工程应得工程款为（x.23＋3630.3）×41.。3（不含税）＝x.9元。另外，原告主张的腻子刮白项目面积173.3，由于原、被告对单价没有约定，被告也没有证据证明原告主张以1。3计算的不合理性，故对原告主张的该项工程款2604元（173.3×1。3），本院予以支持。综上，原告应得的诉争工程款为x.9元(x.9元＋2604元)。扣减被告已向原告支付x元工程款，被告尚需向原告支付工程款x.9元。由于被告逾期付款，应承担支付利息的责任，并参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付。其中中天•金海岸1#地一期外墙涂料工程款x元（x.23×41.。3）和腻子刮白项目款2604元中未付款的利息，应从该项工程竣工验收（2008年4月30日）十五天之后起算，即从2008年5月16日起计算；幼儿园外墙刮砂涂料工程款x.9元（3630.3×41.。3）中未付款的利息应从该项工程竣工验收（2008年12月5日）十五天之后起算，即从2008年12月21日起计算。扣减被告于2008年1月29日之前付款x元、2008年7月22日、2009年1月23日各付款x元，故利息自2008年5月16日起至2008年7月22日止以x元为计算基数；自2008年7月23日起至2008年12月20日止以x元为计算基数；自2008年12月21日起至2009年1月23日止以x.9元为计算基数；自2009年1月24日起以x.9元为计算基数。由于双方约定的工程款是不含税，故被告应承担的税费，本院不予一并处理。

原告要求第三人在欠付被告工程款的范围内向其支付工程款之主张，由于本案原、被告之间签订的分包合同系合法有效，原告具有承包诉争工程的资质，非“实际施工人”即无效合同的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案之情形，并不符合适用该解释条款的条件，故原告基于此规定之主张，本院不予支持。原告要求被告支付实现债权的费用，没有法律和合同依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告福建六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告福州安格装饰工程有限公司支付工程款人民币x.9元(不含税)及逾期付款利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付，自2008年5月16日起至2008年7月22日止以x元为计算基数；自2008年7月23日起至2008年12月20日止以x元计算基数；自2008年12月21日起至2009年1月23日止以x.9元为计算基数；自2009年1月24日起至本判决生效之日止以x.9元为计算基数）。

二、驳回原告福州安格装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币x元，由原告福州安格装饰工程有限公司负担8324元，被告福建六建建设集团有限公司负担人民币x元（该款已由原告垫付，被告应于本判决生效后十日内迳付原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审判长檀章陈

人民陪审员胡榕芳

人民陪审员林某

二O一O年八月十日

书记员江淮

附一：本民事判决书引用的主要法律条文

1.《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

2.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”

4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

附二：执行申请提示

发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》二百一十五条规定，“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”