上诉人（原审被告、原审反诉原告）茹某某，男。

委托代理人祝京子，河南锐达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）渑池县地方税务局。

委托代理人李建锋，河南天地律师事务所律师。

上诉人茹某某因与被上诉人渑池县地方税务局劳动争议纠纷一案，不服渑池县人民法院（2008）渑民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，双方当事人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：茹某某于1995年12月以临时协税人员进入渑池县地方税务局工作，双方未签订劳动合同，渑池县地方税务局每月向茹某某发放300-550元的工资。2002年渑池县地方税务局规范编外用工，要求与茹某某签订书面劳动合同，但茹某某拒签，仍继续在渑池县地方税务局劳动。2007年11月28日，渑池县地方税务局通知茹某某，要求茹某某于2007年12月28日结清手续，终止劳动关系。之后，茹某某即离开渑池县地方税务局。2008年1月20日，茹某某向渑池县劳动仲裁委员会提出申诉。2008年5月8日，渑池县劳动仲裁委员会裁决：1、渑池县地方税务局解除与茹某某的劳动关系的决定无效；2、渑池县地方税务局按国家规定为被告补交养老、失业和医疗保险金；3、茹某某的工资应享受和在职同类人员相同的待遇。渑池县地方税务局不服，遂向渑池县人民法院提起诉讼。

在渑池人民法院审理中，茹某某提起反诉，要求判决渑池县地方税务局解除劳动关系的行为无效，恢复劳动关系签订劳动合同并补发工资，办理交纳各项保险，补发克扣的工资、福利、奖金。

原审认为：1、茹某某到渑池县地方税务局工作后，其身份虽然是协税员，但所从事的是渑池县地方税务局的职责相关的税收征管，渑池县地方税务局给茹某某支付工资，双方之间已形成劳动关系。按照《劳动法》之规定，只要用人单位与劳动者建立了劳动关系，就应当订立劳动合同。但双方一直未签订劳动合同，究其根源，主要在于（1）根据《河南省行政机关执法条例》（1994年1月施行，1997年修正）和《河南省行政机关执法条例办法》之规定，“行政工作人员上岗执法，必须参加行政执法统一考试和考核，经考试和考核合格，取得《河南省行政执法证》的，方可上岗执法；未经执法培训或者经考试、考核不合格，未取得《河南省行政执法证》的，不得上岗执法。”渑池县地方税务局作为河南省内的行政机关，在行使职责中理应遵照上述规章的规定执行，因茹某某进入渑池县地方税务局工作后一直是临时工身份，无法取得省级人民政府颁发的执法证，因此渑池县地方税务局安排无执法证的茹某某从事税收工作，该用工关系的存在没有法律依据；（2）1996年2月14日，河南省人事厅、河南省地方税务局、河南省公安厅等八个厅局联合下发的豫人（1996）X号文件中已明确要求，“各级公安、司法、工商、税务部门今后不允许再使用临时工和计划外用工，不准将临时工和计划外用工转为合同制工作。对现有的临时工和计划外用工，各单位要制定切实可行的清退计划，坚决予以清退”，因此，渑池县地方税务局使用临时工也违背政策的规定。基于上述客观情况，双方一直默认现状，既未签订合同，又使该劳动关系一直续延，从而形成茹某某在渑池县地方税务局工作的事实劳动关系。根据2001年11月26日，劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〈2001〉249）的解释，以及我国多年来机构改革与推行公务员制度的有关政策，双方之间的劳动关系客观上已不能继续。因此，渑池县地方税务局要求终止与茹某某的劳动关系，是其依法行政的客观要求，应予支持。但渑池县地方税务局在终止双方的劳动关系后，应按照国家法定的标准支付给茹某某经济补偿金；2、从茹某某在劳动关系存续期间的工资来看，其享受的只是一个临时工的待遇，渑池县地方税务局向茹某某支付的工资虽然有变化，但在不同阶段内未低于当地最低工资标准且基本上是固定的，而茹某某对工资的多少一直未提出过异议，因此应视为双方对工资的数额已有约定，故茹某某要求渑池县地方税务局补偿本单位同类人员同工同酬的工资差额的请求的理由不能成立，不予支持；3、社会保险是社会保障的一部分。《劳动法》明文规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，国家通过立法建立社会保障的目的在于保障劳动者因年老、患病、生育、伤残、死亡及失业等原因丧失劳动能力时，能从国家获得一定物质帮助。但渑池县地方税务局一直未在社保机构给茹某某办理个人登记并履行其给茹某某缴纳社会保险的法定义务，行为明显错误。于此，结合本案的实际情况，在双方劳动关系解除后，渑池县地方税务局应从茹某某参加工作的当月开始，按照国家规定的标准计算，把应当为茹某某缴纳的由单位负担部分的保险费变通支付给茹某某本人。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十六条、第二十八条、第七十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第十六条以及相关劳动政策之规定，判决：（一）、终止渑池县地方税务局与茹某某的劳动关系。（二）、渑池县地方税务局从茹某某参加工作之日起，按照国家规定标准和所开工资数额计算，把应当由其缴纳的养老、失业、医疗保险费、经济补偿金共计x.40元支付给茹某某，于判决生效后十日内履行完毕。（三）、驳回茹某某要求渑池县地方税务局按本单位同类人员同工同酬的反诉请求。案件受理费用10元，反诉费10元，由茹某某负担。

茹某某不服一审判决，上诉称：一、原审判决在认定案件事实时存在错误。1、认定上诉人于1996年8月以临时协税人员进入渑池县地方税务局工作中的“临时”毫无依据。2、认定2007年11月28日渑池县地方税务局通知于2007年12月28日结清手续，终止劳动关系，之后被告离开单位，没有依据。二、原审法院的判决理由前后矛盾。三、原审判决认为“应视为双方对工资的多少已有约定”，因而不支持上诉人补偿工资差额的请求是有意偏袒地税局。四、原告判决极不公正。请求撤销原审判决，直接改判。

被上诉人渑池县地方税务局答辩称：一、一审判决事实认定合法有据、用工性质认定十分准确、判决结果合法公正，应予维持。被上诉人与上诉人之间，在用工性质上属于事实劳动关系，随着国家依法行政改革的逐步推进，事实劳动关系形成时的客观情况、国家政策和国家行政执法状况已经发生了重大变化，导致事实劳动关系无法继续履行，根据《劳动法》第二十六条第三项的规定，终止劳动关系，合法有效。被上诉人在终止劳动关系时，履行了法定的程序，并已经通知上诉人领取经济补偿金。二、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人不是公务员，只是在当时历史条件下的临时协税人员，属于临时工性质的事实劳动关系。被上诉人已经为上诉人支付了劳动报酬，工资标准符合法律规定，上诉人从来没有提出过异议。三、一审判决在情势变更条件下终止事实劳动关系，有充分的法律依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为：1、茹某某被渑池县地方税务局招录为协税员，协助税务机关进行税收征管工作，但茹某某的身份在进入渑池县地方税务局就确定是不在编的临时人员，渑池县地方税务局给茹某某按临时人员支付工资，虽双方没有签订劳动合同，但已形成了事实劳动关系。之后，由于行政机关机构改革，茹某某在税务机关没有编制，无法取得省级人民政府颁发的执法证，不能上岗从事税收执法工作，客观上双方之间的事实劳动关系已不能继续。为此，渑池县地方税务局于2007年11月28日对茹某某等非正式在编人员下发通知终止劳动关系，符合相关政策规定。一审判决终止渑池县地方税务局与茹某某的劳动关系，并无不当。但是渑池县地方税务局在与茹某某终止劳动关系的同时，应按照法定标准支付给茹某某经济补偿金；2、从茹某某招进渑池县地方税务局工作起，茹某某一直按临时工的工资待遇，工资虽然有变化，但均未低于当地最低工资标准，且已逐月认领，而茹某某对工资的多少从未提出异议，应视为茹某某对工资待遇的默认，现茹某某又要求渑池县地方税务局按本单位同类人员的工资标准补偿差额，理由不足，不予采纳；3、劳动保险是社会保障的一部分。渑池县地方税务局是国家的行政机关，没有在社保机构给茹某某办理社会保险账户，又没有为茹某某缴纳社会保险金，此行为存在违法。渑池县地方税务局应在与茹某某终止劳动关系后，从茹某某参加工作的当月开始，按照国家规定的标准，把单位应当缴纳的保险费直接给付茹某某。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由茹某某承担。

本判决为终审判决。

审判长胡宏战

审判员蔺建华

助理审判员孙凤云

二OO九年十二月二十八日

书记员刘晶