上诉人（原审原告）李某甲，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人时新章，河南新章（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）李某乙，男，1958年8月生，汉族。

委托代理人杨勇刚，河南同信（略）事务所（略）。

上诉人李某甲因与上诉人李某乙承揽合同纠纷一案，不服息县人民法院（2009）息民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某甲及其委托代理人时新章，上诉人李某乙及其委托代理人杨勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2008年12月5日，原告李某甲与被告李某乙签订一份变电站线路架设施工合同，合同约定将原告李某甲承接的信阳罗山x尤楼变电站至中石油信阳分输泵35kv变电站线路架设工程交由被告李某乙施工，由原告李某甲提供施工材料及设备，被告李某乙组织人员施工，合同从订立之日起生效，竣工日期为2009年2月3日，施工费用为x元／公里，工程开工时原告支付工程款的20％，杆塔架立完成后支付30％，具备验收条件支付总额的95％，留5％质保金在保修期满后15个工作日支付，工程款按实际工作量据实计算，如有一方不认真履行合同，支付对方违约金10万元，合同还约定了其他事项。合同签订后，被告于2008年12月7日开始组织人员进场施工，原告李某甲于2008年12月11日通过银行汇款支付给被告工程款x元。至2009年2月14日，原告李某甲认为被告没有按合同约定完成工程进度，双方协商解除了施工合同，并签订工程施工量确认及申请书一份，对被告完成的工程量进行了确认，且约定由被告赔偿原告违约金x元，该份证据在质证时，被告李某乙称姓名不是其本人所签并申请司法鉴定，经由双方协商本院委托河南正诚司法鉴定所对该证据进行了司法鉴定，结论为系被告本人所签姓名。

另查明，施工期间由原告提供材料和部分施工设备，被告需用时出具借条从原告处借出，原告向法庭提供被告于2008年12月11日和2009年1月14日出具的两张借条，要求被告返还或折价赔偿，被告则向法庭提供汪之楠领条一份和证人王从峰的证明材料一份，证明所借原告施工设备和材料均被原告拉走。现原告诉至法院请求判令被告返还工程款x元，赔偿违约金x元并退还原告施工设备或折价赔偿x元。

原审认为，原告与被告经协商一致签订合同，将原告承接的变电站线路架设工程交由被告组织人员施工，由原告提供材料和设备，被告按照原告的要求组织人员施工，交付完工后由原告支付劳动报酬，故该合同应为承揽合同，系双方在平等自愿的基础上协商一致所签，且已部分履行，该合同合法有效，应受法律保护。在合同履行过程中，双方经协商解除了合同且就被告完成的工程量和违约金的赔偿进行了确认，应视为双方对合同权利和义务的变更和处分，并无不当，本院予以确认，现原告要求被告依照确认书赔偿违约金x元的诉讼请求，本院予以支持。因合同约定工程款据实结算，虽经确认书对工作量进行了确认，但对工程款尚未结算，故关于原告请求返还工程款x元的诉讼请求，本院不予支持。双方已对违约金进行了确认，原告请求被告再支付除确认书约定以外的违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告所借施工设备已由当时看工地的证人证明由原告方拉走，故对于原告要求被告退还施工设备或折价赔偿x元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第七十七条、第九十三条、第二百五十一条之规定，判决：一、被告李某乙于判决书生效后十日内支付原告李某甲违约金x元。二、驳回原告李某甲的其它诉讼请求。

李某甲不服判决，上诉称：1、原审判决驳回上诉人要求被上诉人返还工程款x元，属认定事实不清。上诉人已支付了8万元的工程款，又根据提交被上诉人施工工程量的决算书，足以证明被上诉人应返还上诉人工程款x元；2、原审判决驳回上诉人要求被上诉人返还施工设备或折价赔偿x元，属认定事实不清。一审采信由被上诉人提供的汪之楠领条一份和证人王从峰证明材料一份，没有进行质证，证人也未到庭作证，而且工程终结后上诉人并未从汪之楠处拉走多余设备。所以此款应当返还；3、上诉人与被上诉人在解除了承揽合同后，又在2009年2月21日签订了运输合同，由于被上诉人再次违约，造成运输合同无法按期履行，以至延迟15天之后才完成，给上诉人造成很大经济损失，故被上诉人应赔偿上诉人违约金x元。请求二审改判。

李某乙不服判决，上诉称：1、原审根据“工程施工量确认及申请书”和“河南正诚司法鉴定所鉴定意见书”作出的判决是错误的。上诉人没有与被上诉人进行过协商解除合同，更没有签署过“工程施工量确认及申请书”。上诉人是个具有完全民事行为能力之人，对上述解除合同并支付违约金的重大事项，不可能不记得是不是自己所为，“该工程施工量确认及申请书”是被上诉人所捏造，因此，上诉人在一审时申请了文书司法鉴定；河南正诚司法鉴定所鉴定意见书完全主观臆断，不具有客观真实性，因而是无效的。并且在一审质证时，上诉人提出了异议并申请了重新鉴定，一审不予理睬是错误的。上诉人现在再次提出重新鉴定申请，请求二审法院能予支持。并且该鉴定意见书不能排除“刻意的模仿他人的笔迹会形成相同的书写习惯”这一事实。2、上诉人没有违约行为，导致合同不能完全履行的责任在于被上诉人。请求二审驳回被上诉人的诉请。

二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。

本院认为，2008年12月5日李某甲与李某乙签订变电站线路架设施工合同后，2009年2月14日双方又签订《工程施工量确认及申请书》。李某乙虽否认该《工程施工量确认及申请书》上的签字是其本人签字，但经一审合法委托，河南正诚法医临床司法鉴定所出具豫正诚司鉴所[2009]文鉴字第X号《关于对李某乙的文书司法鉴定意见》，鉴定意见日期为“2009、02、14”的《工程施工量确认及申请书》右下方“乙方施工代表：日期：”处的“李某乙”三字是李某乙本人所写。李某乙虽仍对该鉴定意见有异议，但其未举证证实该鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。所以一审采信《工程施工量确认及申请书》中所约定的内容，并判令李某乙向李某甲支付x元的违约金并无不当。关于李某甲上诉请求支持其返还工程款的问题，《工程施工量确认及申请书》中虽载明了李某乙的工程量，但双方并未举出已进行结算的依据，李某甲自行计算的工程款额李某乙又不认可；关于返还材料款的问题，虽李某乙认可借到材料，但对于未使用的材料以证人证言方式证明其已经归还，因该证人一审并未出庭作证，依法不应作为证据采信，但由于李某甲对于应归还的材料数量，计算价款的依据并未举出充分证据证实，李某乙也不认可；关于运输合同违约金问题，因该项诉请与本案承揽合同不属同一法律关系，且李某甲也未能证实李某乙违反运输合同约定的事实依据，李某乙也不认可其有违反运输合同的行为。所以李某甲上述三项上诉请求均证据不足，本院不予支持，其可在有证据后另行依法主张权利。李某甲、李某乙的上诉理由均不能成立，应予驳回。故原审查明事实清楚，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3794元，由上诉人李某甲负担1897元，由上诉人李某乙负担1897元。

本判决为终审判决。

审判长付晓虎

审判员王西福

审判员余继田

二O一O年十月二十一日

书记员王文慧