上诉人（原审原告、原审反诉被告）江某甲。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）江某乙。
上诉人江某甲因与被上诉人江某乙还原物纠纷一案，不服新沂市人民法院(2010)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江某甲，被上诉人江某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年2月，原告为被告建房、垒院墙，约定建两层按照每平方米47元（一层面积143.5平方米）、垒院墙800元来计算工钱。一楼及院墙墙壁垒好并浇上屋顶后，由于被告所建房屋上方有高压线始终未能排除移走影响了建二层的施工，原告无法继续为被告建房屋二层。2009年5月份被告让原告先将其屋内抹两间暂时先住，于是，原告按照被告的要求给抹好了两间房子。这时一楼垒墙（包括院墙）被告总共支付了原告5500元工钱。到了2009年11月份，被告突然要原告将他一楼的所有墙壁都粉刷完，于是原告将工具拉到被告家里，准备先给被告干活。当天晚上被告让原告签合同，并在合同中约定：房子建造的要横平竖直，有误差的一分钱拿不到；窗户有误差，一分钱拿不到。原告认为自己做不到就没签。第二天原告决定不干被告家活了想把工具拉走，被告却强行扣留了工具（小型拌合机一台约四成新、大铁皮水桶一只、平车一辆约四成新、小推车两辆约四成新、1.5米至3.2米长的钢管21根、25螺纹长度为1.2米的钢钎3根、25螺纹长度为2.4米的钢钎1根、竹连30片、铁锨7把、小皮桶5只、皮灰盆6只、3米长木棒7根、1米乘2米的铁皮1张、1米乘0.5米的铁皮1张、1米至3米长的铝合金杆10根、铁卡子30个、木梯一个），价值大约5000元钱。经当地派出所处理未果，并在当地派出所的监督下将工具见了数。同时，原告为被告所建的房屋局部存在抗震柱露筋、新旧墙体结合部位闪缝太宽、局部墙体倾斜等问题。
原审判决认为，公民的合法权益受法律保护，被告强行扣留原告的施工工具没有法律依据，其应及时返还原告，对扣留原告施工工具给原告造成的租金损失710元，被告应当予以赔偿。根据双方口头约定的情况，原、被告形成了承揽合同关系，被告反诉主张房屋局部存在抗震柱露筋、新旧墙体结合部位闪缝太宽、局部墙体倾斜等质量问题，原告应该赔偿被告因返工修复所造成的经济损失，该损失酌定为500元。原告未能为被告建房屋二层，是由于被告未能移走其屋顶的高压线，因此房屋第二层未能开工的责任系被告违约在先。但原告对被告一楼的房屋未完成的工程应继续施工将合同履行完毕。同时，被告应按照约定付清原告为其建造一楼及垒院墙的相应工钱7544.5元。遂判决：一、被告返还扣留原告的施工工具（包括小型拌合机一台约四成新、大铁皮水桶一只、平车一辆约四成新、小推车两辆约四成新、1.5米至3.2米长的钢管21根、25螺纹1.2米长的钢钎3根、25螺纹长度为2.4米的钢钎1根、竹连30片、铁锨7把、小皮桶5只、皮灰盆6只、3米长的木棒7根、1米乘2米的铁皮一张、1米乘0.5米的铁皮1张、1米至3米长的铝合金杆10根、铁卡子30个、木梯1个）。二、被告赔偿原告因扣留施工工具造成原告的租金损失710元。三、原告赔偿被告因房屋存在质量问题需要返工修复造成的经济损失500元。四、原告对被告一楼的房屋及院墙未完工的工程继续施工完毕，被告付清原告工钱7544.5元（此款已付5500元）。五、驳回原告及被告的其它诉讼请求。
上诉人江某甲上诉称：被上诉人于2009年将其建造的房屋（土建工程）交给上诉人建设，双方约定共建二层，工钱按每层的建筑面积计算，每一平方米被上诉人给上诉人47元，同时约定上诉人给被上诉人建筑的房屋包括房屋地基，该地基被上诉人不另行支付给上诉人费用。上诉人已将被上诉人的楼房一楼建好，但二楼因有电线一直没有盖，造成没有按时盖好房屋的原因是被上诉人没有及时将电线移走。现在建房费用已经涨价，上诉人仅施工一楼，而没有建设第二层，该房屋的地基是上诉人建设，此时仍按每平方米47元给上诉人施工费不当。上诉人认为现在被上诉人应按每平方米80元给上诉人结算施工费，要求二审法院对原审判决依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人江某乙答辩称：上诉人发包给被上诉人建设房屋的土建工程约定每平方米为47元，该土建工程包括房屋地基、一楼、二楼以及起脊房屋屋顶的上盖（挂瓦、上瓦），这些活均属于上诉人施工。现在诉争的房屋上诉人虽然施工了房屋的地基，但是上诉人并没有建造该房屋起脊上盖，所以原审判决被上诉人按每平方米47元给上诉人工钱是正确的。原审判决正确，要求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
本案二审查明的事实与原审查明的事实一致。
在二审庭审的过程中，双方当事人均未向法庭提供新证据。
另外，被上诉人将其建设的房屋土建工程部分发包给上诉人施工，当时双方当事人未签订书面协议。在二审庭审的过程中，上诉人主张被上诉人建设的房屋二楼是平顶，而被上诉人主张其发包给上诉人建设的房屋二楼起脊的应建屋顶，该屋顶的土建工程亦属于上诉人施工。对于上述问题双方当事人意见不一致，但均未提供证据证明之间的主张成立，此时法庭建议双方当事人通过心里测试（测谎）佐证主张的事实是否存在，上诉人陈述其不愿意进行测谎，而被上诉人陈述其愿意进行测谎。
本院认为，由于双方当事人未签订书面承包协议，致使法庭依据现有证据无法确定被上诉人发包给上诉人建设的二层房屋是平顶，还是起脊有屋顶。在现实生活中，我国农村建房普遍存在平顶及起脊有屋顶房屋，因此上诉人及被上诉人主张的事实均有存在的可能。
在本案中，根据双方认可的事实可以确认，上诉人为被上诉人施工土建工程部分工钱的计算根据所建房屋的建筑面积确定，而其他部分不另行计算工钱，此时就存在不计算工钱部分的工程，其产生的工钱已平均分配到该房屋一楼及二楼建筑面积上的问题。第一，如果被上诉人发包给上诉人房屋二楼为平顶，此时上诉人建造地基产生的工钱就会在一、二层房屋建筑面积上平均分担，由于现在被上诉人所建设的房屋不能建设第二层，那么在按上诉人建设的第一层建筑面积每平方米47元结算工钱就存在不合理及公平问题。第二，如果被上诉人发包给上诉人建设的房屋二楼为起脊有屋顶的，此时就会产生上诉人建造地基及屋顶的工钱在一、二层房屋建筑面积上平均分担问题，同时还存在上诉人建设房屋的二楼花费的工数亦会大于房屋一楼使用的工数问题，而上诉人给被上诉人施工地基与屋顶所用的工钱会基本相当（由于本案标的小，如通过鉴定确定该事实，将会产生大量的鉴定费用，此鉴定费用无论由双方当事人谁承担将会造成新的损失，且不利于化解当事人之间的矛盾。另外，在本案审理的过程中，双方当事人对此问题亦未申请鉴定，因此本院对此问题不委托鉴定。同时该事实可根据生活常识进行判断确定，建设地基与屋顶所用的工钱即使有误差亦会较小，故本院对该问题不再进行详细的计算。）虽然现在被上诉人所建设的房屋不能建设第二层，但考虑到上诉人施工的房屋地基及屋顶所产生的工钱基本相当，以及上诉人建设房屋的二楼花费的工数亦会大于房屋一楼使用的工数问题，而上诉人建设屋顶花费工钱亦会平均分担到其所建房屋的一、二层建筑面积上，此时原审法院按上诉人建设的第一层建筑面积每平方米47元结算工钱，并无明显不当。
另外，本案在二审庭审的过程中，上诉人与被上诉人对涉诉房屋的屋顶是建设平顶的还是建设起脊的主张各不相同，并且双方当事人均未提供证据证明各自的主张存在，为此，本院建议双方当事人通过心里测试（测谎）佐证其主张的事实成立。上诉人拒绝通过心里测试（测谎）佐证其主张的事实成立，而被上诉人同意通过心里测试（测谎）佐证其主张的事实成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”江某甲是本案的原审原告及上诉人，因此其有责任举证证明自己的主张存在，否则应承担对己不利的法律后果。本案上诉人仅有主张，而未提供证据证明自己主张的事实成立。故根据以上的事实及法律规定，本院对上诉人的上诉请求不予支持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律均无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人江某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长邱德祥
审判员裴运栋
代理审判员祝杰
二0一0年八月三十一日
书记员汪惠
