重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2009）渝四中法民二终字第X号
上诉人（原审被告）：谭某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：魏某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人：陈某，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）：重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州公司）。
委托代理人：赵定孝，重庆荣东（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三工局公司）。
委托代理人：刘任锋，重庆百君（略）事务所（略）。
委托代理人：陈某，重庆百君（略）事务所（略）。
上诉人谭某某、万州公司因与被上诉人中交三工局公司债权纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2009）黔法民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2009年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人谭某某的委托代理人魏某某，上诉人万州公司的委托代理人赵定孝，被上诉人中交三工局公司的委托代理人刘任锋到案参加审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：中交三公司系渝湘高速公路D4合同段的承包方，并为此工程设立了路桥集团三公局渝湘高速D4标项目部（以下简称三工局项目部）。2007年5月23日，三工局项目部与谭某某签订《工程内部劳务承包(包清工)合同》，租赁谭某某的架桥机和龙门吊等设备，由谭某某配备操作人员；该合同第九条约定：“乙方（谭某某）在施工过程中，机械必须‘定人定机’，持证上岗，若在施工中违章操作，由乙方全部负责”。合同签订后，谭某某以万州公司名义在重庆市黔江区质量技术监督局办理了门式起重机的安装手续，并雇请唐运平、宋世凯等工人操作机械。2008年12月13日，唐运平、宋世凯在拆除龙门吊时，因龙门吊突然垮塌，当场死亡。事故发生后，黔江区安全生产监督局、黔江区劳动和社会保障项目局与遇难者唐运平、宋世凯亲属协商赔偿事宜，要求由三工局项目部赔偿两位死者家属各项费用总计x元。针对该次事故，黔江区安全生产监督局与质监局等部门组成事故调查小组，并做出调查报告，明确此次事故是安全生产责任事故，事故发生的直接原因是两位死者无特种作业人员操作证从事门式起重机拆卸，系违章操作；事故发生的间接原因是项目部安全管理混乱，教育和督促从业人员执行本单位安全规章制度和操作规程不力。另查明，中交三工局公司中处理该事故中，为唐运平、宋世凯两位死者支付火化费6970元，委托许昌市腾飞起重设备有限公司拆除谭某某的龙门吊支付费用8000元。再查明，中交三工局公司投保了工程一切险，事故发生后，中交三工局公司就该次事故向保险公司索赔，因二死者没有相应的操作资质被拒赔。
一审法院认为：中交三工局公司与谭某某签订《工程内部劳务承包(包清工)合同》，租赁谭某某的架桥机和龙门吊等设备，并由其配备操作人员，实际上是中交三工局公司将架桥机和龙门吊的设备工程违法分包给自然人谭某某。对唐运平、宋世凯的死亡，中交三公司作为违法发包方、谭某某作为包工头应承担连带赔偿责任。而被借用资质方万州公司，因如果没有该公司出借资质给谭某某，谭某某的工程就做不成，就更不可能导致唐运平、宋世凯死亡的后果，万州公司虽然只是出借资质给谭某某，但对质量监督部门而言是以万州公司的名义承包的工程，万州公司相当于是谭某某的挂靠单位，应当与谭某某承担同样的雇主责任。因此对唐运平、宋世凯的死亡，万州公司应当与中交三公司和谭某某一起承担连带责任。至于中交三公司和谭某某、万州建筑公司之间对受害人唐运平、宋世凯的赔偿责任，可按过错大小划分责任份额。因谭某某雇请操作人员没有相应的资质，应负事故的主要责任；而中交三工局公司明知谭某某没有资质而发包工程，且在工程施工过程中管理混乱，没有尽到相应的安全管理、安全监督的责任，应负事故的次要责任。故一审法院酌情考虑谭某某和万州公司连带承担本次事故60％的责任。中交三工局公司为处理本次事故已经支付火化费6970元、赔偿款x元共计x元，可以向谭某某和万州公司追偿60％计x元。又因谭某某在事故发生后，为逃避责任一直未露面，中交三工局公司帮其拆卸龙门吊支付的费用8000元，该费用应由谭某某支付，万州公司承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由谭某某和重庆市万州建筑工程总公司连带向中交第三工程公路局有限公司支付唐运平、宋世凯的死亡赔偿款及火化费x元的60％，计x元；二、由谭某某和重庆市万州建筑工程总公司连带支付中交第三工程公路局有限公司帮其拆卸龙门吊的费用8000元；三、驳回中交第三工程公路局有限公司的其他诉讼请求。以上的金钱给付义务，限于本判决生效之日起十日内支付。案件受理费9038元、财产保全费3520元，合计x元，由谭某某和重庆市万州建筑工程总公司承担受理费6305元及财产保全费3520元，中交第三工程公路局有限公司承担受理费2733元。
宣判后，谭某某及万州公司均不服，分别向本院提起上诉。
谭某某以中交三工局公司未尽管理责任，将工程发包给不具备承包资质的谭某某有主要过错；谭某某无雇佣资质即雇主实质为中交三工局公司，中交三工局公司在已经支付给受害人的款项中包括明显超出应该赔偿的数额，此部分不应作为本案追偿范围为由向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由中交三工局公司承担主要过错责任，并承担一、二审诉讼费及保全费。
万州公司上诉称：1、本案系工伤赔偿纠纷不是民事侵权，中交三工局公司作为用人单位应当承担赔偿责任不存在追偿问题，原审将本案定性为追偿权纠纷并将万州公司列为本案被告错误；2、谭某某系挂靠中交三工局公司施工，中交三工局公司违法将工程发包给谭某某及管理混乱是造成事故的全部原因，原审认定谭某某借用万州公司资质和未查清中交三工局公司支付的x元的组成而认定该数额均系认定事实错误，从而判决上诉人与谭某某承担连带承担亦错误。3、卷宗中“租赁发票”举证主体不明而一审法院对马广平所作询问笔录未经质证而采信，属程序违法。请求撤销原判第一项，改判驳回中交三工局公司要求万州公司承担连带责任的诉讼请求，一、二审诉讼费由中交三工局公司承担。
中交三工局公司答辩称：1、本案不是死者亲属提起的诉讼不是工伤保险纠纷，而是在中交三工局公司按政府部门要求支付赔偿金后要求相关责任人承担责任的追偿权纠纷，原审定性准确，程序合法；2、一审卷宗材料反映门式起重机的安装手续是以万州公司名义办理，而死者由谭某某发放工资是谭某某雇请的人员，谭某某应当承担赔偿责任，且出事设备未移交中交三工局公司，谭某某与万州公司应当承担连带责任；3、原审责任划分公平合理；4、赔偿数额是由相关政府职能部门主持达成调解协议确定且已经全部支付，即本案损失。由此，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，万州公司提交了以下新的证据：
1、2009年9月10日重庆荣东（略）事务所《（略）调查专用证明》，证明后面所提供复印材料的真实性。
2、2007年10月24日重庆市特种设备质量案例检测中心《通用门式起重机试运行通知》，证明万州公司2007年9月提供的资料未通过审查，通过检测的单位的中交三工局公司不是万州公司，万州公司未提供资质而谭某某未挂靠万州公司，万州公司无过错不应承担责任；
3、2007年10月22日《重庆市行程设备质量安全检测中心（黔江）非税收入一般交款书》，证明内容同于X号证据；
4、《特种设备开工告知》，证明安装申报程序及本案强制拆卸违法，造成的损失及费用均应由中交三工局公司承担，谭某某及万州公司不应承担责任。
中交三工局公司质证认为，X号证据真实但不是本案证据且不能证明其合法性；2、X号证据均形成于一审审理期限届满之前不是新证据，且均为复印件不具备真实性，均不应采信；X号证据系复印件，不能采信。
谭某某对万州公司提供的证据无异议。
本院认为，万州公司提供的证据均形成于一审审理之前不属于二审新证据的范畴，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四十三条第一款之规定，本院不予采信。
二审中，中交三工局公司提交了2009年11月30日阳光财产保险股份有限公司重庆分公司出具的《拒赔通知书》，证明保险公司对事故拒绝赔偿。
谭某某质证：证据真实但与本案无关联。
万州公司质证：对证据本身形式无异议，但是，单就该《拒赔通知书》无索赔申请等印证不能证明该通知内容的真实性，不能排除保险公司与中交三工局公司串通作假的可能性。
本院认为，该证据形式合法，内容真实，与本案存在关联，符合证据三性，本院予以采信。
本院二审查明，事故发生前，2008年11月23日谭某某与三工局项目部进行了结算，明确金额为x元。事故发生后，2008年12月5日在黔江区X镇政府主持及黔江区安全生产监督管理局、黔江区劳动和社会保障局等单位协调下，由简学恒见证、三工局项目部与唐运平的亲属－－熊学娟、唐井贵及宋世凯的亲属－－吕远征分别签订了《工伤补偿协议》，约定：1、三工局项目部支付唐运平一次性工亡金x元，丧葬费x元，供养亲属抚恤金x元，交通费、运尸费x元，共计x元，上述款项于2008年12月6日三工局项目部支付x元，余下款项x元在提供唐运平的死亡证明、火化证明、户口注销证明等时支付；支付宋世凯一次性工亡金x元，丧葬费x元，供养亲属抚恤金x元，交通费、运尸费x元，共计x元，上述款项于2008年12月6日三工局项目部支付x元，余下款项x元在提供宋世凯的死亡证明、火化证明、户口注销证明等时支付，并同时约定协议一式五份，双方当事人和黔江安全生产监督管理局、黔江区劳动和社会保障局、冯家镇政府各一份等内容。协议签订后，宋世凯于2008年12月6日在涪陵区殡仪馆火化；唐运平于2008年12月7日在万州区殡仪馆火化，2008年12月11日唐运平户口被注销。期间及之后，熊学娟于2008年12月6日领到唐运平死亡补偿金x元，于2009年3月4日领到唐运平死亡补偿金x元；吕远征于2008年12月6日领到宋世凯死亡补偿金x元，于2009年3月2日领到宋世凯死亡补偿金x元；中交三工局公司于2008年12月6日支付了宋世凯、唐运平在黔江区殡仪馆的冰棺使用费等各2270元及共同的整容、香烛费用2430元。死者宋世凯的家人有父亲、母亲（1940年出生）及妻子、儿子（X年X月X日出生）；死者唐运平家人有父亲（1927年出生），妻熊学娟及子唐杰（X年X月X日出生）。
另查明，三工局项目部在阳光财产保险股份有限公司重庆分公司工地施工人员投保了阳光建筑施工人员团体意外伤害保险，事故发生后，三工局项目部报案索赔，2009年11月30日阳光财产保险股份有限公司重庆分公司出具的《拒赔通知书》，载明“因宋世凯、唐运平在未持有正式操作（上岗）证的情况下拆除‘龙门吊’，造成事故发生。根据保险条款责任免除第五条，本次事故不属于保险责任，我司不予赔付，特此通知”。
又查明，一审法院在第一次开庭时，明确告知当事人法院要向质监局调取材料进行第二次庭时，万州公司表明“调取的证据，证言我方不认可，书证的话我方认可”。
再查明，万州公司系起重设备安装工程专业承包贰级。2007年9月3日在万州公司《特种设备安装改造维修告知书》上签章，该告知书载明施工单位是万州公司，施工类别为安装，使用单位三工局项目部，地址为渝湘高速D4标黑林口大桥。2007年9月11日重庆市黔江区质量技术监督局签署意见：“请完善许可资质等证明文件后方可进行施工作业”。
还查明，黔江区质监局特检科马广平证明，龙门吊安装是用的万州公司的资质办理的，关于龙门吊拆卸问题，原来没有规定，但2007年6月开始，拆卸需要有资质，并有的拆卸方案，拆卸指导书项目部有。
本院查明的其他事实同于一审法院查明的事实。
本院认为，本案系因中交三工局公司起诉谭某某、万州公司，要求返还垫付的赔偿款而产生的债权纠纷。原审将本案定性为追偿权纠纷不准确，本院予以更正。现就二审中，双方争执焦点分析认定如下：
一、万州公司应否承担连带责任。
万州公司应否承担连带责任由拆卸龙门吊时万州公司与谭某某的关系决定。因龙门吊属于特种设备，根据管理部门的现行规定，龙门吊的安装、使用、拆卸分属于不同的环节，安装、拆卸均需要有资质的安装、拆卸单位按照规定程序进行，安装人不必然是拆卸人。而本案中，虽然出事故的龙门吊是由万州公司向黔江区特种设备检测部门申请安装的；但安装完成后由谭某某在实际使用，使用完后谭某某没有再请有资质的单位进行拆卸，而是自己组织的拆卸，在拆卸龙门吊时发生事故，与万州公司没有法律上的因果关系。由此，万州公司与本案事故无直接关联，不是本案的适格被告。万州公司关于自己被告主体不适格的上诉主张成立，原审依据谭某某以万州公司名义申请安装龙门吊就认为谭某某挂靠万州公司安装、拆卸龙门吊而判决万州公司承担本案连带责任不当，本院予以纠正。
二、谭某某应否承担责任。
因中交三工局公司的内设机构三工局项目部与谭某某（乙方）签订《工程施工内部劳务承包（包清工）合同》，双方已按合同履行并结算了工程款，说明谭某某与中交三工局公司是承包合同关系，责任分明。而宋世凯、唐运平系谭某某雇佣。虽然谭某某不具备所涉合同的承包资质，该合同应无效；但是，合同无效免除不了谭某某应负的过错赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，谭某某与中交三工局公司应当对宋世凯、唐运平的死亡承担连带承担赔偿责任。谭某某主张不承担责任的理由不能成立。中交三工局公司在全部承担赔偿责任后，要求谭某某支付应当承担的分额符合法律规定，本院予以支持，原审对此认定正确，本院予以确认。
三、关于责任数额的确认。
本案中，中交三工局公司在事故发生后通过协商已经全部支付了赔偿款x元。虽然，该赔偿款数额的确定谭某某未参与协商；但是，该数额的确认是在黔江区X镇政府主持和黔江区安全生产监督管理局、黔江区劳动和社会保障局等单位协调下，与死者家属协商确定，具备一定合理性。故对x元的数额应当作为责任数额予以确认。关于中交三工局公司另行支付的二死者冰棺使用费及整容、香烛等费用6970元，系事故发生后实际支付的、未包括在上述赔偿费用中的费用，应当一并计入责任数额。至于8000元的龙门吊拆卸费，属于谭某某未完成龙门吊拆卸而产生的费用，应由谭某某个人承担。由此，责任数额为x元，8000元不属于责任范畴，原审对责任范围的认定正确，本院予以确认。
四、关于责任份额的分担。
谭某某与中交三工局公司在事故中的责任份额的分担，由二者在事故中的过错决定。本案中，谭某某明知二死者无资质而雇佣二人，而事故发生的主要原因是二死者无资质进行拆卸龙门吊操作，谭某某对事故的发生具有重大过错，应当承担主要责任。中交三工局公司明知谭某某无相应资质与其签订劳务合同，在施工中疏于教育和督促从业人员执行单位的安全生产规章制度和操作规程，对事故的发生具有一定过错，也应当承担相应责任。原审按6：4的比例分担谭某某与中交三工局公司的责任合理，即谭某某承担x（x×60%）元，中交三工局公司x元，本院予以确认。上诉人主张中交三工局是主要过错与事实不符，不能成立，本院不予支持。
五、关于一审程序问题。
因卷宗中的“租赁发票”未作为本案证据认定，举证主体是否明确均不影响案件的审理。而本案一审法院在第一次开庭时已经释明要到质监局提取证据，而万州公司也表明了对证据的态度“调取的证据，证言我方不认可，书证的话我方认可”，即已经对证据发表了质证意见，不存在调取未经质证而采信的事实。由此，万州公司关于原审程序的上诉理由亦不成立。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2009）黔法民初字第X号民事判决；
二、谭某某于本判决生效后十日内支付中交第三公路工程局有限公司代为垫付的唐运平、宋世凯死亡赔偿款等x（x＋8000）元；
三、驳回中交第三公路工程局有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9038元、财产保全费3520元，合计x元，由中交第三公路工程局有限公司负担5023.2元，由谭某某负担7534.8元；二审案件受理费x元，由中交第三公路工程局有限公司负担7230元，由谭某某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长张红梅
代理审判员何玉
代理审判员彭劲荣
二○一○年三月三日
书记员陈某宪
