原公诉机关郴州市北湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢某某（又名谢某明），男，X年X月X日出生于（略）。

上诉人（原审被告人）廖某，男，X年X月X日出生于（略）。

辩护人陈某某，湖南民浩律师事务所律师。

郴州市北湖区人民法院审理郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人谢某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人廖某犯贩卖毒品罪一案，于二OO八年十月六日作出（2008）郴北刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某某、廖某不服，均提出上诉。本院于2009年1月15日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的有关上诉材料及讯问了上诉人谢某某、廖某，并还听取了上诉人廖某的辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。诉讼期间，经湖南省高级人民法院批准，延期审理一个月。现已审理终结。

原审判决认定,被告人谢某某于2007年12月底开始从彭军领(又名彭某玲)处购买毒品麻古供自己吸食和贩卖。2008年3月3日被告人谢某某在广州市广源宾馆8207房以13.5元／粒的价格从彭军领处购买了毒品麻古400粒,并将毒资5400元存入户名为彭惠玲在工商银行开户的x帐号上,彭军领在交货时送给谢某某麻古100粒。同年3月7日，谢某某将同年3月3日购买回质量不好的400粒麻古去广州市广源宾馆8207房找彭军领换回了400粒麻古。同年3月11日，谢某某在广州市广源宾馆8207房以与第一次相同的交易方式及价格从彭军领处购得麻古400粒,并乘彭军领不备将彭军领房的部分海洛因、K粉拿回郴州，将毒资5400元存入彭惠玲的帐户里。同年3月18日，被告人谢某某又从彭军领处购得毒品麻古1000粒，付毒资x元。被告人谢某某将购回的毒品麻古除部分自己吸食外，以18元/粒的价格卖给被告人廖某410粒，收取毒资7380元；以16元/粒的价格卖给何伟某200粒，收取毒资3200元。被告人廖某将从谢某某处购得的麻古先后7次以30元/粒的价格卖给王成某100粒，收取毒资3000元。同年3月19日，被告人谢某某被公安干警在郴州市明桂园X栋楼道抓获，当场从其身上缴获毒品麻古1024粒，从其住处缴获毒品麻古74粒、海洛因23.5608克、K粉69.4709克。同日，公安干警在郴州市X路冯家小区X栋X单元X楼左宅抓获被告人廖某，并从其住处缴获毒品麻古104粒。经鉴定，从被告人谢某某缴获的毒品麻古共1098粒，净重95.6033克，海洛因23.5608克，K粉69.4709克。从被告人廖某处缴获的毒品麻古104粒，净重9.3219无。该批麻古均检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。

原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过；现场图及照片；搜查缴赃笔录；扣押毒品清单及毒品入库收据；鉴定结论；吸毒人员的证言；移动公司的通话清单；火车票、银行存款交易单及转帐单；被告人的供述及身份证等。

原审判决认为，被告人谢某某、廖某以营利为目的，故意贩卖毒品麻古，其中被告人谢某某贩卖麻古1708粒，共计140.497克；被告人廖某贩卖麻古410粒，共计30.8337克。其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人谢某某非法持有海洛因23.5608克，K粉（氯胺酮）69.4709克，其行为又构成非法持有毒品罪。据此，原审法院判决：一、被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金x元，剥夺政治权利三年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金x元，剥夺政治权利三年。二、被告人廖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金x元。三、公安机关缴获的麻古1202粒，共计104.9252克，海洛因23.5608克，K粉69.4709克，予以销毁。

上诉人谢某某上诉提出：“其有立功情节，原审对其量刑过重。”

上诉人廖某上诉提出：“原判认定其贩卖麻古410粒错误，其只贩卖100粒，原审对其量刑过重。”其辩护人提出：廖某认罪态度较好，建议对廖某从轻处罚。

经审理查明，2007年12月底，上诉人谢某某开始从彭军领（又名彭某玲，另案处理）处购买毒品麻古吸食和贩卖。2008年3月3日谢某某赴广州市，从彭军领处以13.5元/粒的价格购买了毒品麻古400粒，交易地点为广州市广源宾馆8207房，在交货时，彭军领多送100粒麻古给谢某某。谢某某拿到货后，将毒资5400元存入户名为彭惠玲在中国工商银行开户的x帐号上。同年3月7日，谢某某将同年3月3日购买回质量不好的400粒麻古去广州市广源宾馆8207房找到彭军领，换回了质量好的400粒麻古。同年3月11日，谢某某又到广州市广源宾馆8207房找到彭军领，仍以13.5元/粒的价格从彭军领处购得麻古400粒，在交货时，谢某某乘彭军领不备之机，从彭军领房间内拿了部分海洛因、K粉一起带回郴州。这次，谢某某仍将毒资5400元存入彭惠玲的帐户里。同年3月18日，谢某某再次到广州市广源宾馆8207房找到彭军领，仍以13.5元/粒的价格从彭军领处购得麻古1000粒，付毒资x元。上诉人谢某某将购回的毒品麻古除部分自己吸食外，以18元/粒的价格卖给上诉人廖某410粒，收取毒资7380元；以16元/粒的价格卖给吸毒人员何伟某（又名何某伟）200粒，收取毒资3200元。上诉人廖某将从谢某某处购得的麻古先后7次以30元/粒的价格卖给吸毒人员王成某100粒，收取毒资3000元。同年3月19日，公安干警在郴州市明桂园X栋楼道处抓获谢某某，并当场从谢某某身上缴获毒品麻古1024粒。随后，公安干警在谢某某（郴州市明桂园x室）家搜缴毒品麻古74粒，海洛因23.5608克，K分69.4709克。同日，公安干警在郴州市X路冯家小区抓获廖某，并从廖某住处搜缴毒品麻古104粒。经鉴定，缴获的毒品麻古检出甲基苯丙胺、咖啡因成份；缴获的海洛因23.5608克，检出海洛因成份；缴获的K粉69.4709克，检出氯胺酮成份。

上述事实有下列查证属实的证据证明：

(1)抓获经过和现场图及照片证明：2008年3月19日，郴州市公安局禁毒支队干警在郴州市明桂园x房的入口处抓获谢某某，并从其家查获了麻古、海洛因等毒品；在郴州市X路冯家小区入口处抓获廖某，并从其家中查获部分麻古。

(2)搜查缴赃笔录、扣押物品清单及毒品入库收据等均证明：从谢某某家及身上搜缴麻古1098粒；K粉3包，重69.4709克；海洛因2包，重23.5608克。从廖某家搜缴麻古104粒，重9.3219克。该缴获的毒品麻古、K粉、海洛因均移交至公安局禁毒支队毒品库房保管。

(3)郴州市公安局（2008）X号刑事科学鉴定结论及湖南省公安厅（2008）第X号、X号物证鉴定结论证明：从谢某某处缴获的海洛因重23.5608克，检出海洛因成份；K粉69.4709克，麻古1098粒（计95.6033克），分别检验出氯胺酮成份和甲基苯丙胺、咖啡因成分。从廖某处缴获的104粒麻古重9.3219克，经检验，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。

(4)吸毒人员何伟某的证言证明：他从2007年12月开始吸食麻古。2008年3月6日，他从谢某某手中以16元/粒的价格购买毒品麻古100粒；同年3月12日，他又以同样的价格从谢某某处购买麻古100粒，共付给谢某某3200元钱，他所购买的200粒麻古全部自己吸食完。

(5)吸毒人员王成某的证言证明：他从2007年9月份开始吸食麻古。后他通过朋友认识了廖某，他就从2008年起从廖某手上买过7-8次麻古，每粒30元，大概买了100粒，共付给廖某3000元毒资。他从廖某处购买的麻古，均用于自己吸食。

(6)郴州至广州，广州至郴州的火车票及银行存款交易单和银行转帐单证明：上诉人谢某某赴广州彭惠珍处购买毒品麻古的时间及支付毒资的时间。

(7)中国移动郴州分公司出具的电话详单证明：谢某某与廖某进行毒品交易的时间。

(8)公安机关出具的身份证明证实：两上诉人在作案时已达刑事责任年龄。

(9)上诉人廖某的供述证明：他是2007年10月份认识谢某某的。2008年元月，他听说谢某某在贩卖麻古，就想从中赚钱。他找到谢某某要求购买麻古，谢某某答应了。同年2月底至3月19日，他分3次从谢某某处购买麻古410粒，价格是每粒18元，他付谢某某毒资7000余元。后他将购买回的麻古，分7次贩卖了100粒麻古给王成某，价格30元/粒，收取毒资3000元。

(10)上诉人谢某某的供述证明：他于2007年12月份开始从彭军领（又名彭某玲）处购买麻古吸食，有时贩卖一些。2008年3月3日，他去广州找到彭惠玲，从彭惠玲处购买麻古400粒，双方约定价格为13.5元/粒，他将购买麻古的毒资5400元存入彭惠玲在中国工商银行开户的x帐号上，这次彭惠玲送给他另一品种的麻古100粒。同年3月7日，他因上次购回的麻古质量不好，到广州找到彭惠玲换回质量好的麻古400粒。同年3月11日，他以与第一次同样的方式和价格从彭惠玲处购回麻古400粒。这次，他乘彭惠玲外出之机从彭惠玲房间内拿了部分海洛因、K粉回来。同年3月18日，他通过电话与彭惠玲联系后，去广州从彭惠玲处仍以13.5元/粒的价格购回毒品麻古1000粒，付彭惠玲毒资x元。他所买回来的毒品麻古，他以18元/粒的价格分3次贩卖给廖某410粒，共收取毒资7380元；以16元/粒的价格贩卖给何伟某（又名何某伟）200粒，收取毒资3200元。

本院认为，上诉人谢某某、廖某违反国家毒品管理法规，明知麻古是毒品，仍予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人谢某某贩卖麻古1900粒，重165.3773克，海洛因23.5608克，K粉（氯胺酮）69.4709克；上诉人廖某贩卖麻古410粒，重30.8337克。上诉人谢某某上诉提出：“其有立功情节，原审对其量刑过重。”经查，上诉人谢某某被抓获后如实供述了其购买毒品上线彭军领的基本情况及贩卖毒品的事实，属如实坦白其罪行，不具有立功情节。故该上诉理由本院不予采纳。上诉人廖某上诉提出：“原判认定其贩卖麻古410粒错误，其只贩卖100粒，原审对其量刑过重”；其辩护人提出：廖某认罪态度较好，建议对廖某从轻处罚。经查，廖某从谢某某处购买410粒麻古，贩卖100粒是事实，但其所购买的410粒麻古，根据法律规定，应计入其贩卖毒品数量，原审对其判处有期徒刑七年，已对其从轻处罚，故该上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原判认定上诉人谢某某还构成非法持有毒品罪。经查，公安机关从上诉人谢某某家查获的海洛因23.5608克、K粉69.4709克，因谢某某系贩毒人员，从其家里查获的海洛因、K粉，根据有关法律规定应计入其贩卖毒品中的数量，原审认定谢某某还构成非法持有毒品罪，属定性不当，应予纠正。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对上诉人廖某定罪准确，量刑适当，全案审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项，对上诉人谢某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定：对上诉人廖某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持郴州市北湖区人民法院（2008）郴北刑初字第X号刑事判决书中的第二、三项和第一项中对被告人谢某某犯贩卖毒品罪的定罪部分；

二、撤销郴州市北湖区人民法院（2008）郴北刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人谢某某犯贩卖毒品罪的量刑部分及犯非法持有毒品罪的定罪、量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产x元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年3月19日起至2023年3月18日止。）

本判决为终审判决。

审判长赵学军

审判员胡承兰

代理审判员张波

二○○九年二月二十七日

代理书记员李雄雅