申请再审人（原审原告、二审上诉人）：蒿某，女。
委托代理人：刘某某，男。
委托代理人：王某。
申请再审人（原审被告、二审被上诉人）：河南省万正房地产开发有限公司。
法定代表人：毕某。
委托代理人：梅某某。
申请再审人蒿某、河南省万正房地产开发有限公司（以下简称万正房地产公司）商品房预约登记纠纷一案，均不服南阳市中级人民法院（2008）南民一终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年11月26日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒿某的委托代理人刘某某、王某、万正房地产公司的委托代理人梅某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年4月29日，一审原告蒿某向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼称，与万正房地产公司已签订了商品预约登记书，但万正房地产公司又将该商品房出售给第三人，请求判令万正房地产公司返还已付购房款x元，赔偿损失x.68元，承担x元赔偿责任，共计x.68元，并承担诉讼费用。万正房地产公司辩称，双方签订的是商品房预约登记书，不是买卖合同，蒿某所交款项为预约金。蒿某未在约定的时间内签订正式购房合同，应按预约登记书的规定处理，请求依法驳回蒿某的诉讼请求。
南阳市卧龙区人民法院一审查明：蒿某与万正房地产公司于2005年9月19日订立了“万正世家”商品房预约登记书一份。该预约登记书载明：一、预约登记人姓名为蒿某，联系电话为x：二、预约登记物业为住宅，万正世家X楼X单元X层01户，面积为89.52平方米，销售价格为每平方米850元；三、预约登记物业建筑面积以房管局测绘大队实测为准，付款方式、大修基金、办证税费等，在开发商正式销售时按销售政策办理；四、预约有效期：自本预约登记书签订之日起至预约物业正式预售之日后十五日止（正式预售日期以开发商确定为准）；五、在预约有效期内，预约登记人具有优先购买权，开发商不能将该物业出售给第三人。房屋开始预售后，预约人在有效期内决定是否购买，若购买则签订正式购房合同，预约登记金抵作房款；若不购买，则由开发商在有效期结束后十日内退还预约登记金；若超过有效期，预约人仍未作出购买决定或无法联系到预约人，则视为预约人放弃预约，开发商可自主出售该物业，并在十日内退
还预约登记金。双方约定，该预约登记书自签订时预约登记人交纳预约金x元，预约登记书自签订之日起生效。蒿某在协议上签署了姓名，万正房地产公司加盖了合同专用章。同日，蒿某向万正房地产公司交付x元，万正房地产公司向其出具了“商品房销售专用收据”一份。收据载明：房款x元整，房屋座落X号楼X单元X层01户。万正房地产公司于2005年12月5日取得了由南阳市房管部门颁发的“万正世家”X号楼的商品房预售许可证，开始公开预售。2005年12月30日万正房地产公司在《南阳晚报》7-18版中缝发布《公告》。内容为：万正世家已具备预售条件，请预约登记客户自公告发出之日起十五日内到万正公司办理相关手续，逾期将视为自动放弃购买权。之后，万正房地产公司将蒿某预订购买的该套单元房以1029元的价格卖于案外人许志超，一次性收取房款x元，并在房产管理部门办理了备案登记。蒿某交纳的x元未向其退还，于订立预约登记书中留取的联系电话于案件庭审时仍在使用中。蒿某向法院提起诉讼，要求判令万正房地产公司返还已付购房款x元、承担x元的赔偿责任、赔偿损失x.68元，共计x.68元，承担本案的诉讼费用。
一审法院认为：蒿某与万正房地产公司所签订的“万正世家”商品房预约登记书出于双方自愿，系双方真实意思表示，且万正房地产公司于蒿某起诉前已取得了所买卖商品房的预售资格，依照最高人民法院商品房买卖合同的相关解释，为有效的民事行为。万正房地产公司以订立预约书时不具备预售资格不是适格缔约主体为无效民事行为的抗辩理由不能成立。而其在明知自己未取得预售许可的情况下，即与蒿某签订协议并收取购房款，存在过错。该协议虽然冠名为“商品房预约登记书”，但因其明确约定了双方当事人的名称、商品房位置、面积等基本情况及确定的价格。按照约定收取了原告部分购房款并向其出具了“商品房销售专用收据”，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方均应按照合同约定的内容履行各自的义务。双方于合同中明确约定了相互联系的方式，万正房地产公司未以约定的方式通知原告交纳房款和办理相关手续，而以约定以外的公告方式进行通知，致蒿某未在指定期限内办理相关手续，主要过错在万正房地产公司不在蒿某。庭审后，万正房地产公司向法庭提交蒿某2006年2月27日与其协商要求变更买主为“赵玉峰”被已方同意的书证（复印件），旨在证明其在预约和公告期后仍同意蒿某更名和交纳房款，是讲诚信的。该证据虽未经质证，但其显示蒿某同意变更原合同买主为“赵玉峰”，无法证实导致万正房地产公司与蒿某所订立合同不能履行，使万正房地产公司将该房卖于许志超是经蒿某同意或主要过错在蒿某而不在万正房地产公司。蒿某所诉要求万正房地产公司返还已交纳的房款x元的请求应予支持，关于损失问题，应以万正房地产公司当时出售房屋的实际价值减去合同价，增值部分按蒿某交纳房价占房款的比例予以赔付为宜。现万正房地产公司出售房屋与原价升值x.68元，蒿某预交房款
占总价值的13.15%，故损失数额为2210.74元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》128条、《中华人民共和国合同法》第12条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条、第8条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：万正房地产公司于判决生效后十日内，向蒿某返还已付购房款x元，赔偿实际卖房价差损失2210.74元，共计x.74元。驳回蒿某的其他诉讼请求。诉讼费720元，蒿某承担220元，万正房地产公司承担500元。
蒿某不服原判上诉称：万正房地产公司违约一房两卖拒收下余购房款的事实应予认定。双方所签“商品房预约登记书”为商品房买卖合同，是万正房地产公司过错导致合同未能继续履行，万正房地产公司应承担双倍返还购房款并按其违约所获得的利润赔偿蒿某的损失。
万正房地产公司答辩称：蒿某请求双倍返还预付房款缺乏法律依据，蒿某支付的预约金，并非定金性质，其请求赔偿损失缺乏事实根据。损失应以该房产升值的比例计算，但一审判决赔偿数额远超出了利息损失。万正房地产公司并未违约，双方也未约定罚金。原判事实清楚，证据充分，应予维持。
二审中，蒿某出示万正房地产公司于2007年4月25日、27日、2008年7月8日与他人所签的万正世家置业计划书、万正广场置业计划书，以及两份万正世家X号楼、X号楼X年7月15日起的住宅销售价格表，以此证明其所购买房物的差价及实际
损失。万正房地产公司对此质证认为并非新证据，所签订的计划书不是合同书，且系复印件及并未加盖万正房地产公司公章予以印证。
二审查明其它事实与一审查明事实一致。
南阳市中级人民法院经院审判委员会讨论认为：双方签订的“万正世家商品房预约登记书”出于双方自愿，系双方真实意思表示，且万正房地产公司于蒿某起诉前取得了所买卖商品房的预售资格，依照最高人民法院商品房买卖合同的相关司法解释，为有效的民事行为。万正房地产公司在蒿某完全履约，双方所签订商品房预约登记书所联络的电话畅通的情况下，以在合同约定外的南阳晚报中缝公告方式进行通知为由，将预约登记在蒿某名下的房屋以高价出售给第三人，获取高额利润。该公告方式通知的行为对蒿某无约束力，应当认定万正房地产公司构成违约。鉴于双方所签商品房买卖预约登记书已无法履行，蒿某作为万正世家商品房预约登记的买受人其损失显而易见。综合本案案情，考虑房地产市场价格波动上扬的实际情况，万正房地产公司应返还蒿某x元购房款，并对蒿某的购房损失酌定赔偿8000元为宜。驳回蒿某的其它诉讼请求。原判认定事实清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第（三）项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条之规定，南阳市中级人民法院作出（2008）南民一终字第X号民事判决：一、撤销南阳市卧
龙区人民法院(2007)宛龙梅某初字第X号民事判决；二、万正房地产公司在判决生效后十日内向蒿某返还购房款x元，并赔偿购房损失8000元，共计x元；三、驳回蒿某的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费各720元，计1440元，蒿某负担340元，万正房地产公司负担1100元。
蒿某申请再审称：万正房地产公司恶意拒收购房款，故意一房两卖，应判决解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原判未判决利息及未按其实际损失判决赔偿数额不当，应予改判。
万正房地产公司申请再审称：登记书是预约合同，不能认定为商品房买卖合同。万正房地产公司于2005年12月30日在南阳晚报上发布预售公告，蒿某未按公告内容时间要求办理商品房买卖手续，应视为对权利的放弃。万正房地产公司不存在违约。本案应适用缔约过失责任来判决，原审适用法律错误。
本院再审另查明，2005年9月19日，万正房地产公司给蒿某开具了“商品房销售专用收据”收取蒿某x元，但收据上注明了“预约金”。
本院再审认为：蒿某与万正房地产公司签订的“万正世家商品房预约登记书”系双方真实意思表示，双方均应按照约定履行义务。关于该登记书的性质认定，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。同时，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确当事人姓名和住所、房屋基本状况、销售方式、价款及付款方式时间、交付时间及条件、装饰设备标准承诺、供水电热等配套设施、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等十三项主要内容。蒿某与万正房地产公司签订的预约登记书上，仅载明了买受人姓名、电话、房屋位置面积及销售单价，明确了买受人在预约有效期内具有优级先购买权及预约登记金的交纳方式及履行方式。从协议内容上不符合《商品房销售管理办法》所规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，并且签订预约登记书当日收取的x元明确注明了是预约金，因此蒿某与万正房地产公司签订的“万正世家商品房预约登记书”不应认定为商品房销售合同，而应按照双方认可的预约条款确定双方的权利义务。
从现有证据来看，万正房地产公司在开始销售商品房时，明知预约登记书载明买受人蒿某的联系方式，并且没有证据证明已经通知蒿某参加购房而未能通知到的情况下，就以报纸刊登公告方式告知买受人，不能免除万正房地产公司所应该履行的告知义务。因此，造成蒿某未与万正房地产公司签订正式的购买合同，未购买到所预约登记房屋的责任应由万正房地产公司承担。
因双方在预约登记书中未明确万正房地产公司违反该合同义务而应当承担的责任，因此原审判决考虑房地产市场价格波动上扬等综合因素酌定万正房地产公司赔偿蒿某8000元损失在数额上并无不妥。蒿某再审申请理由不能成立，本院不予支持。万正房地产公司称双方所签协议的性质认定理由成立，予以支持，但称赔偿数额过高的再审理由本院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持南阳市中级人民法院（2008）南民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长王某伟
代理审判员谷彩霞
代理审判员焦新慧
二○一○年九月三十日
书记员关晓海
