上诉人（原审被告、反诉原告）马某，女，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人张舰伟，陕西嘉岭（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）延安市宝塔区东兴百汇购物广场有限公司。

法定代表人路某某，该公司经理。

委托代理人李某某，该公司副经理。

委托代理人屈继宏，该公司法律顾问。

上诉人马某因租赁合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2010）宝民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

原审判决认定：原告有经营场所（原白坪农贸市场家和超市一楼)欲对外出租，被告于2008年9月30日向原告缴纳了1万元签约定金，欲租赁场地从事家具等经营活动。2008年12月28日，原、被告分别签订了一份《联营合同》和《东兴百汇家居合作协议》。根据协议约定，被告承租原告经营场所468平方米，用于经销伟安新干线家私及其系列产品，合同期限为2009年1月1日至2009年12月31日，租金为每平方米55元，即每月租金为x元，按季度缴纳，每季度最后一个月的20日交清下季度租金。同时约定如2009年5月1日前商场剩余面积不能达到饱和，合同条款另议。原告同时承诺：在开业即2009年春节前，负责不少于两次大型电视广告，三次大型DM刊宣传及店头广告宣传。合同签订后，被告于2008年12月29日缴纳两个月租金x元，对租赁场地进行装修，从事经销伟安新干线家私及其系列产品。合同履行过程中，由于原告承诺的电视广告、DM刊宣传、商场饱和等未实现，被告遂拒不缴纳租金。原告在多次协商索要未果的情况下，于2009年5月1日早晨将进入被告商场处的大门关闭一日，被告以原告擅自关门为由停止营业。2009年5月18日，原告发出催告函，要求被告于三个工作日内交清所欠租金并尽快开门营业。2009年6月4日，原、被告双方重新签订《联营合同》及《补充协议》，约定合同期限为2009年7月5日至2011年7月4日，租金为每平方米50元，即每月租金为x元，按月缴纳，每第一个月的5日交清下月租金。重新签订合同后，被告认为原告以前的承诺未到位，既不广告宣传，商场也未达饱和，阻挡家具区的电梯未拆除，无供暖以及消防设施未验收合格，致使其无法正常经营，拒不缴纳租金。原告于2009年12月24日向被告发出商函，该商函明确了2009年6月4日原被告双方重新签订《联营合同》及《补充协议》，是双方对以前因原告承诺的电视广告、DM刊宣传、商场饱和等未实现，而产生纠纷后重新达成的协议，也明确了原告免除了被告以前未交纳的租金，要求被告于2009年12月27日先缴纳3个月租金即2009年7月5日至10月4日的租金，剩余租金待共同商定的开业日期(不迟于2010年1月31日)后三日内一次性交清。被告仍拒交租金，原告遂诉至本院。另查明，被告向原告缴纳3334元广告费。

原审法院认为：依法成立的合同，对双方具有法律约束力。本案中，2008年12月28日原被告之间签订了《联营合同》和《东兴百汇家居合作协议》，但实际履行的是《东兴百汇家居合作协议》，故原被告之间依据《东兴百汇家居合作协议》形成了租赁关系，未形成联营关系。在合同履行过程中，由于被告以原告承诺的电视广告、DM宣传、商场饱和等未兑现，拒绝交纳租金，经双方自愿协商，原告免除了被告2009年7月5日以前未交纳的租金，并就合同的期限、租金重新签订《联营合同》及《补充协议》，原被告之间仍然是依据《补充协议》而形成的租赁关系。被告在新的合同签订后，应当依据约定交纳租金，现被告以同样的理由拒不交纳租金，无法律与合同依据。鉴于原被告产生纠纷后被告虽未交纳租金，但至今一直占有使用该租赁场地，且原被告重新签订的协议也表达了愿意继续履行合同的意愿，原被告之间的协议应继续履行为宜。原告要求被告支付2009年2月1日至2009年7月4日未交纳的租金，而原告向被告发出的商函中原告免除了被告此期间未交纳的租金，故原告该项诉讼请求本院不予支持。但被告应当支付2009年7月5日以后的租金。被告反诉要求拆除电梯，该电梯被告承租时就存在，被告也无证据证明原告有此承诺，该项反诉请求不予支持。被告反诉要求达到商场饱和、进行广告宣传等，因双方已因此而重新签订协议，且消防验收合格与否应由相关部门予以管理，并不是被告拒交租金的法定要件，故该项反诉请求不予支持。被告反诉要求原告赔偿因其擅自锁门造成的停业损失，而被告提供的证据证明原告的锁门行为不是持续进行（“五一”锁门一白天），且依据商函确定内容，原告免除了被告未交纳的租金，故对扩大损失原告不承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、原告东兴百汇公司与被告马某于2009年6月4日所签订的《联营合同》及《补充协议》继续履行；二、被告马某于本判决生效之日起十日内一次性支付原告东兴百汇公司于2009年7月5日至2010年7月4日的租金x元（468平米×50元×12月）；2010年7月5日以后的租金以每平方米50元计算，按照约定的时间由被告按时交纳；三、驳回原告其他诉讼请求及被告的反诉请求。案件受理费4760元，反诉费340元，实际由被告负担4000元，原告负担1200元。

宣判后，马某不服，提起上诉。其上诉理由是：1、原2009年1月1日签订的《联营合同》及《家具合作协议》中，未经2009年6月4日新签订的《联营协议》及《补充协议》变更的部分仍然有效。2、在原协议同时生效的前提下，该院应尊重这一客观事实，参照新的协议内容，理清双方之间生效租赁合同约定的权利义务，作出公正判决。3、2009年12月24日，被上诉人以《商函》的形式单方向上诉人通知，认定该《商函》客观存在是正确的，但据此《商函》未生效内容作为依据下判错误。4、其在与被上诉人的合作中是亏损的，唯一亏损的理由是被上诉人未履行其关于招满家居商场并举行开业仪式，进行广告宣传的合同义务。判决不仅导致上诉人要承担已有亏损，还要承担租金成本亏损等。

经审理查明：原审判决认定事实属实。

上述事实，有当事人陈述笔录、书证、证人证言等证据在案佐证。这些证据，已经一审开庭质证和二审审查，具有证明效力。

本院认为：上诉人马某与东兴百汇购物广场有限公司签订《联营协议》及《补充协议》等合同，使双方形成了租赁关系，马某理应按合同约定交纳租赁费。马某上诉称：被上诉人未履行招满家居商场、举行开业仪式、进行广告宣传的合同义务，导致上诉人经营亏损。经查，因被上诉人未能履行宣传等合同义务，双方又达成新的协议，被上诉人免除了上诉人未交纳的租金。故双方应按新签订的《联营合同》、《补充协议》继续履行。原审判决马某按新协议支付拖欠的租赁费并无不当。因此，上诉人的上诉理由证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费5510元由马某承担。

本判决为终审判决。

审判长冯晓彬

审判员杨万荣

审判员井延平

二○一○年十一月五日

书记员樊蓉