上诉人（原审原告、反诉被告）洛阳大浪淘沙酒店有限公司。住所地：洛阳市涧西区X路天泽大厦。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人王某振，河南翰法（略）事务所（略）。特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）洛阳国豪商务酒店有限公司，住所地洛阳市涧西区X路天泽大厦。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人张某某、赵某某，河南坤达（略）事务所（略）。特别授权。
上诉人洛阳大浪淘沙酒店有限公司（以下简称洛阳大浪淘沙公司）因与洛阳国豪商务酒店有限公司（以下简称洛阳国豪公司）租赁纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人洛阳大浪淘沙公司委托代理人王某震，洛阳国豪公司委托代理人张某某、赵某某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年4月28日，南阳市易昌物资有限责任公司（甲方）与洛阳博洋商贸有限公司（乙方）签订合作开发协议书一份，协议书主要内容是：一、合作经营范围：洛阳市X路供水大厦七、八、九层建筑面积约6000平方米及一楼南头平面图轴线17、18区间（建筑面积180平方米且含南头卫生间20平方米）的建筑面积，合计共约6200平方米场地，与乙方合作开发商务宾馆。二、合作期限10年。自2005年10月1日起至2015年12月31日止。三、合作方式、付款办法：1、合作方式：甲乙双方合作开发商务酒店。甲方提供经营场地、必备的设施和设备（如电梯、中央空调、消防系统以及经营使用的供水、供电、供热、供蒸汽设备等）为合作前提，甲方全权委托乙方对宾馆进行经营管理。乙方负责对宾馆内装修、改造及经营所需设备的配备，不论乙方经营期间盈亏与否，合作期间乙方应在规定时间向甲方缴纳固定收益。2、前三年（2005年l0月1日起至2008年9月30日期间）乙方每年向甲方缴纳人民币x元整，即每月需缴纳人民币x元整。第四、五、六年（2008年10月1日起至2011年9月30日期间），乙方每年向甲方缴纳人民币x元整（按前三年每年租金的10％递增），即每月需缴纳人民币x元整。3、付款方法：每季度缴纳一次。协议签订之日，乙方向甲方先期缴纳人民币x元（乙方合作期间水、电费用的保证金）作为保证金。协议期满，乙方无其他拖欠款及违约责任，合同终止当日由甲方全额退还乙方保证金。乙方装修完毕开业前，应首先上缴首季度的费用。以后乙方均应在每季度前月的20日交纳下季度费用。乙方必须按时缴纳费用，不得以任何理由拖欠，每拖欠1日须加收日费用1‰的滞纳金。无故拖欠15日不交，本协议自动中止，由此造成的协议纠纷及其他经济损失由乙方负责承担。四、双方责任及义务：1、甲方及义务：（1）、甲方负责为乙方另外安装一部1－X层使用的客用电梯，购买及安装费用由甲方承担。合作期间乙方负责两部安装电梯的维修和保养，并承担由此发生的费用。如乙方与任何一方共同使用其两部电梯，其维修和保养的费用由双方共同承担。2、乙方责任及义务（1）、协议签订后，乙方自行负责申请注册新的工商营业执照及合作区域内商务宾馆消防验收意见书。甲方有义务协助乙方出具相关资料。乙方在合作期间自主经营、自负盈亏，甲方不得无故干涉其管理，但涉及甲方利益的重大决策必须经甲方同意。乙方全权负责对商务宾馆的经营管理，独立承担民事责任。五、违约责任及纠纷的解决：1、由于甲方违约，造成乙方不能正常经营（非人为不可抗拒因素除外）而造成实际的经营、经济损失，由甲方承担全部赔偿责任等条款。协议签订后，南阳市易昌物资有限责任公司按约履行了合同，洛阳国豪公司自2006年10月18日起至2007年10月期间应向原告交纳房屋租金x元，但洛阳国豪公司只支付新乡市大浪淘沙酒店服务有限公司交纳租赁费x元，尚欠x元房屋租金未付。2007年10月23日，南阳市易昌物资有限责任公司（甲方）与洛阳博洋商贸有限公司（乙方）和洛阳大浪淘沙酒店有限公司（丙方）、洛阳国豪商务酒店有限公司（丁方）签订协议一份，协议主要内容是：一、因丁方已全部接受了甲方与洛阳市自来水公司于2005年4月7日签订的《房屋租赁合同》中的全部权利和义务，而丁方为甲、乙双方于2005年4月28日签订的《合作开发协议书》中的乙方实际履行人，因此，经甲、乙、丙、丁四方协商，达成如下协议。二、由甲、乙双方于2005年4月28日签订的《合作开发协议书》，由丙、丁双方依据《合作开发协议书》内容继续履行。丙方承担原甲乙双方签订的《合作开发协议书》中甲方的权利和义务及债权债务。丁方承担原甲乙双方签订的《合作开发协议书》中乙方的权利和义务及债权债务。三、乙方所欠甲方的债务由丁方向丙方偿还。同日，原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司与被告（反诉原告）洛阳国豪公司签订合作开发协议书一份，该协议内容与2005年4月28日南阳市易昌物资有限责任公司和洛阳博洋商贸有限公司签订合作开发协议书一致。协议签订后，被告（反诉原告）洛阳国豪公司应当从2007年10月24日起至2009年2月28日止支付原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司租赁费x元，被告（反诉原告）洛阳国豪公司支付洛阳大浪淘沙公司租赁费x元，尚欠x元未付，二项合计，被告（反诉原告）洛阳国豪公司尚欠洛阳大浪淘沙公司租赁费x元未付。
另查明：2009年6月15日，中设科技股份有限公司出具的证明一份。证明天泽大厦最南端走廊南头的山墙上（紧临明珠花园）增加电梯，根据防火需要，不能增加。
原审法院认为，2007年10月23日，南阳市易昌物资有限责任公司与洛阳博洋商贸有限公司和洛阳大浪淘沙酒店有限公司、洛阳国豪商务酒店有限公司签订协议，是对南阳市易昌物资有限责任公司与洛阳博洋商贸有限公司签订合作开发协议书确认和承续，该协议书未违反法律禁止性规定，南阳市易昌物资有限责任公司与洛阳博洋商贸有限公司和洛阳大浪淘沙酒店有限公司、洛阳国豪商务酒店有限公司签订协议合法有效。被告（反诉原告）洛阳国豪公司未按合同约定支付房屋租金，属于违约行为，被告（反诉原告）洛阳国豪公司应当支付原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司房屋租金。原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司未按合同约定安装电梯，也属违约行为，但是，原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司未按合同约定安装电梯也未实际影响被告《反诉原告）洛阳国豪公司正常经营，加之，原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司出具的中设科技股份有限公司《关于天泽大厦和明珠花园之间增加电梯的》回复，已明确原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司与被告（反诉原告）洛阳国豪公司签订的合同不能安装电梯，故被告（反诉原告）洛阳国豪公司反诉请求，本院不予支持。鉴于原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司与被告（反诉原告）洛阳国豪公司在履行合同中均存在违约行为，本院对双方违约责任互不追究。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条，第一百二十一条规定，判决：一、被告（反诉原告）洛阳国豪公司支付原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司租金x元。二、驳回原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）洛阳国豪公司反诉请求。本案诉讼费x元，原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司承担3717元，被告（反诉原告）洛阳国豪公司承担x元。反诉费x元，由被告（反诉原告）洛阳国豪公司由承担。
洛阳大浪淘沙公司上诉称，一审应当支持上诉人关于要求被上诉人承担本案所涉合同中所明文规定的违约滞纳金及其它费用的请求。一审法院认为：“鉴于原告（反诉被告）洛阳大浪淘沙公司与被告（反诉原告）洛阳国豪公司在履行合同中均存在违约责任，本院对双方违约责任互不追究。”我方认为根据本案所涉合同中第五条关于违约责任的规定，上诉人在本案中不存在违约责任，也就不存在违约责任的承担。上诉人认同一审法院关于被上诉人违约的认定，但对其不追究违约责任不同意。因为上诉人所要求被上诉人承担滞纳金及其它费用的请求，是本案所涉合同中明文规定的，上诉人的请求合情、合理、合法。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，要求被上诉人承担滞纳金x元及其它费用x元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
洛阳国豪公司辩称，我方是在洛阳大浪淘沙公司未履行义务，增加一部电梯的情况下拒付租金的，不存在违约行为。请求驳回洛阳大浪淘沙的上诉请求。
洛阳国豪公司上诉称，一、一审法院对本案的审理过程出现诸多程序不当。1、本案遗漏必要的诉讼当事人。上诉人与被上诉人签订的《合作开发协议》具体时间为2007年10月23日，在此之前，从2006年3月至2007年lO月期间，向上诉人收取房屋租金、承诺为上诉人安装电梯和免除未安装电梯期间部分房屋租金的实际房屋出租人，是新乡市大浪淘沙酒店有限公司。因此本案处理结果同其具有法律上的利害关系，本案应通知新乡市大浪淘沙酒店有限公司作为第三人参加诉讼。2、在本案中，上诉人为完成反诉请求的举证责任，向一审法院提出对租赁的涧西区X路天泽大厦安装一部电梯的预算费用进行司法鉴定申请，不知何故遭到一审法院拒绝。3、一审法院对上诉人的三项反诉请求，仅审理“要求被上诉人履行合同义务，为上诉人安装1-X楼电梯”一项，而对于上诉人要求被上诉人“在电梯未安装期间减收租金和按照实际收取房屋租金、水电费等款项金额开具正规发票”的二项反诉请求只字未提，就已经做出“驳回上诉人的全部反诉请求”的判决结果。4、从一审判决书来看，一审法院对本案诉讼费负担比例未能做到公正、合法。按照《人民法院诉讼收费办法》第19条的规定，当事人之间按照胜诉比例负担诉讼费。被上诉人在本诉的诉讼标的是x元，判决支持x元，其余部分被驳回，被上诉人应承担的诉讼费比例为56％，但却要求上诉入承担本诉诉讼费x元，被上诉人仅承担3717元，比例仅为本诉诉讼费的27％。同样，既然一审法院仅审理上诉人的一项诉讼请求，又何以要求上诉人承担三项诉讼请求的诉讼费用x元呢！二、原审判决书驳回上诉人要求被上诉人履行合同义务，安装酒店1－X层客用电梯—部的诉讼请求，明显证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《合作开发协议》中约定，被上诉在酒店1－X层为上诉人安装二部客用电梯，至今为止，拒不履行合同义务，并从其违约行为中获取了超额经营利润。作为一家位于天泽大厦6-X层、拥有147间标准客房的三星级酒店，长期以来只能依靠一部电梯运行，这对于酒店的消防安全、电梯运行安全和旅客人身安全都构成严重隐患，由此对上诉人日常经营造成的影响应该是显而易见的。上诉入要求被上诉人履行合同义务，再为被上诉人安装一部客用电梯的反诉请求合情、合理、合法，但竟然未得到一审法院的判决支持。一审法院驳回上诉人要求安装电梯请求的唯一证据竟是被上诉人提供的一份“三无证据”，这份加盖中色科技股份有限公司行政章的2009年6月15日的证明，无勘察设计人员的签字认可，无做出证明结论的理论依据和现场勘验依据，就已经认定“天泽大厦最南端走廊南头的山墙上增加电梯，不符合防火要求”。上诉人认为，该《证明》既不属于房屋的原始建筑设计方案，又非当事人共同认可的司法鉴定结论，根本就不能作为合法有效的证据加以使用。三、原审判决书判令上诉人向被上诉人支付租金x元，同样认定事实错误，适用法律不当。1、一审判决书认定上诉人在2006年10月18日起至2007年10月期间，是向新乡市大浪淘沙酒店服务有限公司支付租赁费x元，尚欠x元房屋租金，又确认上诉人与被上诉人签订《合作开发协议》后的2007年l0月24日至2009年2月28日期间欠付x元未付。在新乡市大浪淘沙酒店服务有限公司未参加诉讼的情况下，被上诉人又不能提供其有权代替新乡市大浪淘沙酒店服务有限公司向上诉人主张2006年10月18日起至2007年10月期间房屋租金的债权受让证明，被上诉人对于新乡市大浪淘沙酒店服务有限公司履行合同期间的x元房屋租金不具有请求权，一审法院应当直接予以驳回。2、一审判决书将上诉人依法履行先履行抗辩权的正当做法，错误的认定为欠付租金的违约行为。上诉人在新乡市大浪淘沙酒店服务有限公司和被上诉人履行合同义务不符合约定的情况下，采取拒付部分租金的做法，符合合同法第67条的规定，属于行使先履行抗辩权，实际上也得到了新乡市大浪淘沙酒店服务有限公司的认可，完全不是一审判决认定的违约行为。同样，在被上诉人未完全履行合同义务的情况下，上诉人也有权行使先履行抗辩权，拒绝被上诉人要求支付2007年10月24日至2009年2月28日期间欠付房屋租金x元的请求。四、上诉人请求人民法院判令被上诉人在未按合同约定提供租赁物（未安装二部客用电梯）的情况下，降低房屋租金标准的反诉请求和要求被上诉人按照实际收款金额为上诉人出具正规发票的反诉请求，完全符合《合同法》和相关税法的规定，应当得到人民法院的支持。请求：撤销一审判决书第一、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；改判支持上诉人的诉求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
洛阳大浪淘沙公司辩称，1、本案不存在遗漏必要的当事人，新乡市大浪淘沙酒店公司不是本案合同主体；2、原审庭审时国豪公司自愿放弃安装电梯的司法鉴定，而不是原审不予审理；3、是否减少租金，合同中没有约定；4、开具发票不属人民法院所调整范围。电梯不能安装是房主自来水公司所造成，且这栋楼已无法安装第二部电梯。我方要求的50余万元租金，是双方三份合同约定的。本案中国豪公司不存在先履行抗辩权问题。原审判决正确。
经审理查明的事实与原审查明的基本相同外，另查明，2009年12月28日洛阳市建筑工程消防设计图纸审查中心根据洛阳国豪公司的委托对对天泽大厦新增电梯的建筑工程消防设计图纸进行审查，并出具洛消审字（2009）第X号意见书。该意见书载明，我消防设计图纸审查中心依据国家现行的消防技术规范，对你单位在南昌路X号的天泽大厦新增电梯工程（该工程为增设一部室内电梯）的施工图纸进行了审查，审查意见如下：l、该工程图纸（含设计变更文件）符合国家《建筑设计防火规范》（x年版）的要求。2、该工程图纸（含设计变更文件）应报消防机构备案或审核，若确定为审核项目需取得消防行政许可后方可施工。2010年1月20日洛阳市公证处出具（2010）洛市证民字第X号公证书，证明在河南消防网首页“消防办事大厅”中，显示天泽大厦安装第二部电梯的备案号为x。同时还查明，天泽大厦归洛阳市水务集团有限公司所有。
本院认为，2005年4月28日南阳市易昌物资有限责任公司（甲方）与洛阳博洋商贸有限公司（乙方）洛阳市X路供水大厦七、八、九层合作开发商务宾馆，签订合作开发协议书一份。2007年10月23日南阳市易昌物资有限责任公司（甲方）与洛阳博洋商贸有限公司（乙方）和洛阳大浪淘沙酒店有限公司（丙方）、洛阳国豪商务酒店有限公司（丁方）签订协议一份。该协议约定：丁方已全部接受了甲方与洛阳市自来水公司于2005年4月7日签订的《房屋租赁合同》中的全部权利和义务，而丁方为甲、乙双方于2005年4月28日签订的《合作开发协议书》中的乙方实际履行人；甲、乙双方于2005年4月28日签订的《合作开发协议书》，由丙、丁双方依据《合作开发协议书》内容继续履行。丙方承担原甲、乙双方签订的《合作开发协议书》中甲方的权利和义务及债权债务。丁方承担原甲、乙双方签订的《合作开发协议书》中乙方的权利和义务及债权债务；乙方所欠甲方的债务由丁方向丙方偿还。同日，洛阳大浪淘沙公司与洛阳国豪公司签订合作开发协议书一份。该协议内容与2005年4月28日南阳市易昌物资有限责任公司和洛阳博洋商贸有限公司签订合作开发协议书一致。根据上述协议约定，洛阳大浪淘沙公司承继2005年4月28日签订的《合作开发协议书》中南阳市易昌物资有限责任公司的相关权利和义务及债权债务；洛阳国豪公司承继该协议中洛阳博洋商贸有限公司的相关权利和义务及债权债务。因此，洛阳大浪淘沙公司依据《合作开发协议书》的约定，主张相关权利并无不当。洛阳国豪公司上诉称本案遗漏当事人的理由不足，本院不予支持。根据洛阳国豪公司的申请，对所租用的房屋部分安装第二部电梯进行申报，通过了洛阳市建筑工程消防设计图纸审查中心审查，并报消防机构备案，证明双方约定的安装第二部电梯可以施工安装。洛阳大浪淘沙公司未按约定履行自己的义务，构成违约。上诉人洛阳国豪公司请求减收租金的理由正当，本院予以支持。由于原合同当事人在约定安装第二部电梯时，未考虑如安装电梯将改变该楼房的部分建筑结构，此涉及房屋所有权人的利益。本案中，双方当事人在缔约承继前合同权利义务时，对上述情况也未进行考虑，造成现在实际上已无法安装。对于此，双方当事人间多次进行协商不成。本院在审理本案过程中，组织双方当事人进行多次调解，亦未能达成一致意见。根据本案实际，应对双方约定的租金予以适当减少，本院酌定每月减少租金6000元为宜。关于上诉人大浪淘沙公司提出的洛阳国豪公司未按约如数给付租金（即双方合同中约定的收益金），请求洛阳国豪公司承担违约责任问题。鉴于洛阳国豪公司确有未按期足额给付租金及已给付部分租金的数额、时间不同等情况，按照合同约定的履约起始时间至洛阳大浪淘沙起诉请求的截止日期止，洛阳国豪公司拖欠洛阳大浪淘沙公司租金的数额，扣除每月减少的6000元租金后，余款及该部分余款被占用期间的损失，洛阳国豪公司应支付洛阳大浪淘沙公司。该部分损失可按中国人民银行同期贷款利率计算，自合同履约起始时间开始至洛阳大浪淘沙起诉之日止的中间时间点起算至本判决生效之日止。关于上诉人洛阳国豪公司诉称洛阳大浪淘沙未开具发票问题，因双方当事人签订的合同中无此约定，故洛阳国豪公司以此作为不支付租金的抗辩理由不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、变更洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第X号民事判决第一项为洛阳国豪商务酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付给洛阳大浪淘沙酒店有限公司收益金x元；
二、洛阳国豪酒店有限公司按约定应支付给洛阳大浪淘沙酒店有限公司的收益金，自2006年1月1日起，每月减少6000元，至双方约定合同期满之日止；
三、洛阳国豪商务酒店有限公司向洛阳大浪淘沙酒店有限公司支付32.85万元被占用期间的损失（按照中国人民银行同期贷款利率，自2007年8月起至本判决生效之日止）；
四、撤销洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第X号民事判决第二、三项；
五、驳回洛阳大浪淘沙酒店有限公司其他诉讼请求；
六、驳回洛阳国豪商务酒店有限公司其他反诉请求。
一审案件受理费x元，洛阳大浪淘沙酒店有限公司承担6858.5元，洛阳国豪商务酒店有限公司承担6858.5元；反诉费x元，由洛阳国豪商务酒店有限公司承担5470元，洛阳大浪淘沙酒店有限公司承担5470元。二审案件受理费x元，由洛阳大浪淘沙酒店有限公司承担x元（超出预交的上诉费部分，暂由洛阳国豪商务酒店有限公司垫交，待执行时一并执行），洛阳国豪商务酒店有限公司承担x元。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员于磊
审判员吴健莉
二Ｏ一Ｏ年九月十六日
书记员杨萱
