上诉人（原审被告）仵某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。

委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。

被上诉人（原审原告）吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人仵某某因与被上诉人吴某某买卖合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院(2010)金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仵某某及其委托代理人王某某，被上诉人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认为，吴某某、仵某某对双方之间就鉴定号为ZC-x的和田玉原石的买卖合同关系均无异议，该院对该事实予以确认。双方买卖合同履行完毕后，仵某某又于2009年4月28日向吴某某出具证明一份，该证明系仵某某向吴某某发出的一个新的要约，吴某某接收该要约的行为系吴某某对仵某某要约的承诺，故该院认定吴某某、仵某某双方就鉴定号为ZC-x的和田玉原石又达成新的协议。该证明系双方真实意思表示且未违反法律、法规的强制性规定，对双方均应具有约束力。依据该证明中载明的“收到吴某某和田籽料原石壹块”及“2009年10月30日之前，退还吴某某拾贰万伍仟元整（或原石）”，该院认定仵某某同意收回其出售给吴某某的和田玉原石，并同意在2009年10月30日之前退还吴某某现金x元或原石。仵某某在“证明”中为吴某某提供了两种合同履行方式（退还吴某某拾贰万伍仟元整或原石），吴某某有选择合同履行方式的权利。在“证明”中约定的时间届至后仵某某未履行合同义务，吴某某现依据“证明”请求仵某某退还x元有事实及法律依据，对吴某某的诉讼请求该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第九十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，判决：仵某某于判决生效后十日内退还吴某某x元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由仵某某负担。

仵某某不服原审判决向本院上诉称：1、一审认定事实错误，履行合同义务的选择权在履行义务人仵某某一方，而不是在权利人吴某某一方，2009年4月28日向吴某某出具证明说明双方之间形成的是代卖关系，原石卖了给钱，没卖掉就只能给原石；2、一审法院适用法律错误，不能适用消费者权益保护法。要求撤销原判，并依法改判。

吴某某答辩称：一审判决退款正确，要求维持原判。

本院经审理查明：2008年3月24日，吴某某、仵某某经协商由仵某某出售给吴某某和田籽料原石一块。当日，仵某某向吴某某出具“售条”一份。该“售条”主要载明：售和田籽料原石一块，单价x.00，编号Z-x，但不依此鉴定为准，保证是原和田原籽石。双方履行该买卖合同后，2009年4月28日，仵某某向吴某某出具证明一份，证明上载明：“今收到吴某某和田籽料原石壹块，重1760克，鉴定号（ZC-x）单价：x元、拾贰万伍仟元整，2009年10月30日之前，退还吴某某拾贰万伍仟元整（或原石）。x（身份证号）南阳市X路X号仵某某2009.4.28”。后吴某某向仵某某交付了该和田玉原石。2009年10月30日前，仵某某未向吴某某退还现金x元或原石。

本院认为：2009年4月28日，仵某某向吴某某出具证明一份，证明上载明：“今收到吴某某和田籽料原石壹块，重1760克，鉴定号（ZC-x）单价：x元、拾贰万伍仟元整，2009年10月30日之前，退还吴某某拾贰万伍仟元整（或原石）。”该证明条证明约定了行为一方在仵某某，退还的行为由仵某某来完成的，因此选择履行合同的权利在仵某某，仵某某与吴某某之间形成了事实上的代卖关系。综上，原审适用法律错误，实体处理不当，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销郑州市金水区人民法院(2010)金民二初字第X号民事判决；

二、驳回吴某某的诉讼请求。

一、二审案件受理费各2800元，均由被上诉人吴某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王某

审判员王某

代理审判员陈启辉

二0一0年十一月二日

代理书记员扈丽伟