原告朱某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），原系某复合材料（上海）有限公司员工。

委托代理人罗某某，上海某（略）事务所（略）。

委托代理人陆某某，上海某（略）事务所（略）。

被告某复合材料（上海）有限公司，住所地上海市金山工业区X路X号。

清算组组长x。

委托代理人林某某，上海市某（略）事务所（略）。

委托代理人丁某某，上海市某（略）事务所（略）。

原告朱某诉被告某复合材料（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2010年1月6日受理后，依法适用简易程序，于2010年1月28日公开开庭进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2010年5月6日公开开庭进行审理,原告及其委托代理人罗某某、被告两委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告朱某诉称：2008年7月16日，原告与被告某复合材料（上海）有限公司签订无固定期限劳动合同，约定原告担任首席财务官，2008年9月1日至12月31日每月工资人民币38,000元，公司应在2008年12月一次性支付员工年度固定薪酬141,000元，从2009年1月1日起，员工固定年薪为456,000元，分12个月等额支付，公司应在每年12月一次性支付员工年度固定奖金189,000元。合同还约定，员工有权获得年度可变奖金，总额为750,000元的21%，最高奖金额以固定年薪酬的25%为限。2009年7月15日，被告单方解除劳动合同。同年8月4日，原告又收到以公司解散为由解除与原告劳动合同的通知。2009年7月工资直至8月21日才支付原告。现上海市金山区劳动争议仲裁委员会作出金劳仲（2009）办字第X号裁决书中认定被告并非违法解除劳动合同，对原告的仲裁请求未予支持，原告对此不服。据此，原告要求判令被告：1、按比例支付2009年1月至7月的年度固定薪酬110,250元以及2009年1月至7月的年度可变奖金91,875元；2、支付因其延迟支付2009年7月半个月工资而应支付的25%补偿金7,276.22元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金差额部分9876元（扣除被告已支付的经济补偿金）；4、支付2009年7月至9月期间由原告垫付的两个月房租共计12,000元；5、支付应报销的手机通讯费用1327元；6、支付因被告违法解除劳动合同而导致原告与被告进行协商所发生的合理支出即劳动合同翻译费1100元；7、支付原告（略）的费用10,000元；8、支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通金29,104.87元；9、支付两个月工资共计58,209.74元作为解职补偿安置费。庭审中，原告变更第一项诉讼请求中的年度可变奖金为77,982.87元（2009年1月1日至7月15日）。

被告某复合材料（上海）有限公司辩称：原、被告双方于2008年7月16日签订无固定期限劳动合同，双方劳动关系自2008年9月1日起至2009年7月30日止。被告不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、被告不存在非法解除与原告的劳动合同。2009年7月15日的通知是公司将进行经济性裁员这一决定向员工所发出的，但是公司管理人员绝大多数签订的是无固定期限劳动合同（包括原告），不属于初步裁员的范围。7月15日发出通知至7月30日公司被批准解散期间，被告与原告及其他相关员工就协议解除劳动合同的补偿方案进行两次协商，由于双方未达成一致意见，故协商未果。7月15日的通知是被告单方提出的协商解除劳动合同的方案，原告等员工在协商过程中明确签署不同意的意见，原告在解除劳动关系与否的问题上有着充分的自主选择权，在公司未得到批准解散批文前，原告是公司的员工。7月30日，被告得到政府部门批文后，正式停止经营，成立清算组，依法终止与员工的劳动关系；2、公司在严重亏损并决定提前解散的情况下，没有义务向其员工发放年度固定奖金及可变年度奖金；3、双方解除劳动关系之后，被告无义务再向原告支付住房补贴费用；4、双方的劳动关系在7月15日发出通知时并未解除，倘若此时双方签订协议，公司则有义务支付员工代通金即一个月工资。公司是在7月30日经批准提前终止经营才与员工终止劳动合同，是依法终止，不存在支付员工代通金；4、原告要求支付的报销费用、翻译费、（略）费及解职安置费等无法律依据，亦无劳动合同约定。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

1、上海市金山区劳动争议仲裁委员会作出的金劳仲（2009）办字第X号裁决书一份，以此证明双方的劳动争议已经经过仲裁程序，并对裁决书中所查明的事实无异议；

2、2008年7月16日原告与被告签订的自2008年9月1日起的无固定期限劳动合同及其翻译件各一份，以此证明双方劳动关系及合同约定的权利义务；

3、2009年7月15日劳动关系终止通知书（编号为通字第X号）一份，以此证明被告以公司经营严重亏损，资不抵债，生产情势发生严重困难，难以为继为由，单方解除了与原告的劳动关系；

4、2009年7月31日劳动关系终止通知书（编号为通字第X号）、8月3日终止劳动关系证明书（编号为终字第X号）及快递凭证各一份，以此证明被告以公司提前解散为由，再次告知原告自7月30日起单方解除劳动合同；

5、2009年8月20日被告清算组关于劳动关系终止后工资、经济补偿金等的支付通知书（编号为通字第X号）一份，被告所计算的原告合同解除前12个月平均工资人民币50,818.18元中包括固定奖金和部分可变奖金在内，原告对此予以认可，以此证明被告向原告寄交通知并说明欲支付7月工资及一定的补偿金；

6、2009年6月至7月原告手机话费发票联二份，以此证明应予报销的该两个月手机话费为人民币1327元；

7、房租费发票一份，系原告为被告支付的2009年8月至9月房租，以此证明被告应当支付原告2009年8月至9月房租费为人民币12,000元；

8、劳动合同翻译费收据一份，以此证明原告为本次诉讼所支付的费用人民币1100元；

9、聘请（略）合同及发票各一份，以此证明原告为本次诉讼所支付的（略）费人民币10,000元；

10、银行卡历史明细查询一份，以此证明被告已支付原告2008年度固定薪酬和可变年度奖金。

经质证，被告对证据1无异议，并对仲裁裁决所查明的事实无异议；被告对证据2无异议；被告对证据3的真实性无异议，但认为不能证明此时被告单方解除劳动合同，因为后来双方还有协商过程；被告对证据4的真实性无异议，并认为被告以此解除与原告的劳动关系；被告对证据5的真实性无异议，月平均工资计算如下：[38,000（月工资）×11+141,000（奖金）]÷11＝50,818.18元；被告对证据6的真实性无异议，但认为因劳动合同未有约定，被告亦无该项制度，故手机费不应当由被告承担；证据7的真实性无异议，但认为合同终止后的房租应当是由原告自己支付，不应再由被告支付；被告对证据8、9的真实性无异议，但认为不应当由被告支付；被告对证据10的真实性无异议，认为被告于2009年1月支付原告固定奖金141,000元，代扣个人所得税27,825元，实得113,175元，其中通过银行转账81,175元，其余32,000元以现金形式支付。

被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

11、2008年度财务报表及审计报告一份，该份报告显示：被告2008年度发生亏损计人民币15,474,586元，在2008年12月31日，流动负债高于流动资产18,823,235元，以此证明公司因亏损严重而未制定奖励计划，故不存在可变奖金的发放；

12、2009年7月2日注意事项一份，以此证明在7月2日至30日期间，被告要求员工在未接到公司通知之前无须上班并享有带薪休假；

13、2009年7月6日股东决定一份，因为笔误，将时间误写为2006年7月6日，以此证明因公司亏损，经公司投资人决定解散公司；

14、2009年7月24日及29日会议记录各一份及终止劳动合同签收单一份，双方在商谈前，首先确认劳动关系继续存续，公司与员工就协商解除劳动关系事宜举行会议，因员工坚持要求额外多支付4个月的工资才同意解除劳动关系，故导致协商未果。原告在签收单中序号11处签名并注明“通知收到，但不同意”，以此证明双方在协商前确认劳动关系继续存续，被告与包括原告在内的员工就协商解除劳动关系事宜举行会议，但双方协商未果；

15、2009年7月30日上海市金山区人民政府〔2009〕X号关于某复合材料（上海）有限公司提前终止经营的批复一份，以此证明被告经政府批准同意提前终止营业并要求依法成立清算小组；

16、2009年7月31日股东决定一份，以此证明被告依法成立清算小组，开始进入清算程序；

17、2009年7月31日被告作出的劳动关系终止通知书一份（编号：通字第X号），以此证明公司自7月30日起依法终止与原告的劳动关系；

18、2009年8月3日被告出具的终止劳动关系证明书一份（编号：终字第X号），以此证明公司依法及时向原告出具终止劳动关系证明；

19、2009年8月20日被告出具的关于劳动关系终止后工资、经济补偿金等的支付通知书一份（编号：通字第5010）号，以此证明被告及时足额发放原告7月工资及终止劳动关系经济补偿金；

20、付款凭证及明细，以此证明被告已支付原告7月工资及经济补偿金共计人民币66,955.49元；

21、房屋租赁合同一份、付款申请单二份、银行业务凭证二份、退租协议一份，以此证明原告住房原系被告与房东签订租赁合同、支付租金并安排原告居住，现被告与房东提前终止租赁协议，原告继续入住应由自己支付房租；

22、2009年9月14日被告作出的关于报销要求的通知一份（编号：报销通字第X号），以此证明被告按照规定对业务有关费用予以报销。

经质证，原告对证据11的真实性无异议，但认为账面亏损是由于注册资金没有完全投入，不能成为不支付奖金的理由；原告对证据12的真实性无异议，但认为因内部审计的需要才移交财产，另外还应有一份通知；原告对证据13的真实性无异议，但认为与本案无关联性，且对日期不认可；原告对证据14中二份会议记录的真实性有异议，认为系被告单方制作，7月24日的会议记录无员工签字，7月29日的会议记录员工仅在记录内容前“出席员工”一栏中签字到会，但后面的内容原告未看到过，不认可其内容。对签收单无异议，但原告“不同意”是指不同意被告的赔偿方案；原告对证据15－19的真实性无异议，但认为违法解除劳动关系在提前终止经营之前；原告对证据20有异议，认为清单内容系英文书写，不予认可，相关凭证不予认可，但确认已经收到原告支付的66,955.49元；原告对证据21的真实性无异议，但认为原告已经代被告支付两个月房租，应当由被告归还其垫付的房租；原告对证据22的真实性无异议，但认为该通知无任何意义。

经审核，证据1，被告无异议，故本院予以采信，双方当事人对仲裁裁决所查明的事实均无异议，故本院予以确认；证据2，被告无异议，故本院予以采信；证据3－10，被告对真实性无异议，故本院予以采信；证据11、12，原告对真实性无异议，故本院予以采信；证据13，原告对真实性无异议，虽原告不认可日期为2009年7月6日，结合被告成立时间2007年12月、被告于2009年7月起要求员工停工等待通知及政府于7月底批复被告提前终止经营等事实，故本院推定“2006”系笔误造成，实际应为“2009”。原告虽认为该证据与本案无关联性，但本院认为，该证据与本案解除劳动合同有关联性，故本院予以采信；证据14，原告对签收单无异议，故本院予以采信。原告对会议记录有异议，因7月24日会议记录无相关人员签字，7月29日会议记录中仅有出席人员签到，未对内容进行确认，故本院无法据此认定双方商谈的具体内容；证据15－19、21、22，原告对真实性无异议，故本院予以采信；证据20，原告对清单有异议，因该清单无翻译件，故本院不予采信，有关凭证虽原告有异议，但原告确认已经收到原告支付的钱款，故本院予以采信。

根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：原告朱某与被告某复合材料（上海）有限公司于2008年7月16日签订一份自2008年9月1日或更早开始的无固定期限劳动合同，约定原告担任首席财务官（CFO），并约定从2008年9月1日开始至12月31日，公司每月向原告支付税前基本工资人民币38,000元，2008年12月一次性支付原告年度固定薪酬141,000元，2009年1月1日起，原告固定年薪为456,000元，分12个月等额支付，每年12月一次性向原告支付年度固定奖金189,000元。合同同时约定，被告应为原告支付每年72,000元住房补贴，分2次支付，每半年在收到发票后支付。另外合同约定，双方理解，固定年薪中须扣除个人所得税以及员工应付部分的法定社会保险缴款，固定薪酬可根据公司业务发展、员工工作表现和工作能力以及现有市场状况等情况进行年度审核。员工每月薪酬须不迟于下月第三个工作日支付。合同还约定，员工有权获得可变的年度奖金，该奖金根据公司的奖励计划计算和支付，并基于员工的销售业绩和其他表现，公司将不时自行决定对奖励计划进行审核并做出必要调整。可变的年度奖金总额为750,000元的21%，可达到的最高奖金额以固定年薪酬额的25%为限，且可变部分薪酬（奖金）的计算视有关参数而定。合同还约定，聘用解除后，公司应根据相关的法律法规向员工支付经济补偿，尚未支付的年度固定奖金将在经济补偿中按照比例计算支付。2009年7月2日起，被告要求员工移交由其使用的相关资产设备，离开公司并等候公司通知，在未接到公司通知之前，无须到公司上班并享有带薪休假。原告于7月3日在注意事项的承诺书上签字。同年7月6日，被告作出股东决定，因经营管理需要，解散公司。同年7月15日，被告向原告发出劳动关系终止通知书，表示因国际经济危机，导致公司经营发生严重亏损，资不抵债，生产情势发生严重困难，难以为继，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动法律法规的规定，通知原告自2009年7月15日起双方的劳动关系终止，工资计算至7月15日为13,892.13元（已扣除社保公积金缴纳部分及代扣个人所得税），代通金38,000元，经济补偿金9876元，未休有薪假期和法定年假补偿0元，奖金税前101,490.41元（将代扣税19,923.08元）。同时该通知要求原告于7月20日至24日至公司办理离职移交手续。原告及其他员工收到该通知后，分别于7月24日及29日与被告进行商谈，双方商谈未果。原告在终止劳动合同通知书签收单上签字并注明“通知收到，但不同意”。同年7月31日，被告再次向原告发出劳动关系终止通知书，表示鉴于双方签订的劳动合同因公司提前解散而无法履行，自清算开始之日即2009年7月30日起双方的劳动关系正式终止。同年8月3日，被告向原告出具终止劳动关系证明书，确认原告入职日期为2008年9月1日，劳动关系终止日期为2009年7月30日。同年8月20日，被告清算组向原告发出关于劳动关系终止后工资、经济补偿金等的支付通知书，确认原告7月税后工资为29,041.87元，经济补偿金共计9876元（月平均工资为50,818.18元，以不高于上海市上年度职工月平均工资的3倍即9876元作为经济补偿金基数，补偿1个月），未休有薪年假补偿金共计28,037.62元。被告清算组已于8月21日支付原告上述款项共计66,955.49元。同年9月14日，被告清算组向原告发出关于报销要求的通知，告知原告关于在公司清算前发生的与开展公司业务有关的费用报销问题，可按要求予以申请，清算组经核实后，合理的、符合财务报销制度的，将予以报销。

另查明，被告成立于2007年12月24日，法定代表人为x。2009年7月30日，上海市金山区人民政府作出金府外经〔2009〕X号批复，同意被告提前终止经营，并依法成立清算小组。同月31日，被告成立清算小组，清算组组长为x。

又查明，2008年12月30日，被告租赁坐落于本市松江区X镇X路X弄X号X室房屋给原告居住，租金为每月人民币6000元。2009年9月，被告与房东签订退租协议，确认被告于7月21日通知终止租赁协议。被告支付该房屋租金至2009年7月，8月及9月租金12,000元由原告支付。

2009年9月9日，原告朱某申请劳动仲裁，要求被告支付：1、2009年1月至7月的年度固定奖金人民币110,250元、2008年7月至12月年度可变奖金78,750元、2009年1月至7月年度可变奖金91,875元；2、拖欠上述奖金之25%补偿金共计26,963.72元；3、违法解除劳动合同赔偿金差额9876元；4、代通金29,104.87元；5、解除劳动合同安置费59,209.74元；6、聘用（略）费10,000元；7、2009年8月、9月房租费12,000元；8、2009年6月、7月手机通讯费1327元；9、劳动合同翻译费1100元。上海市金山区劳动争议仲裁委员会认为，因公司亏损严重决定提前解散，未进行年度审核，且可变奖金可由被告自行决定并做出必要调整，而被告客观上处亏损状态，故不发放原告固定奖金及可变奖金并无不妥；虽被告程序上略有瑕疵，但并非违法解除劳动合同；原告主张代通金不符合劳动合同法第四十条所规定的情形；双方于2009年7月终止劳动合同，原告要求被告承担此后的房租费无依据；通讯费双方未有约定由被告承担；解职补偿安置费、（略）费及翻译费于法无据。故于2009年12月19日作出裁决，对原告的仲裁请求不予支持。

仲裁裁决书下达后，原告对裁决书不服，提起了民事诉讼。

本院认为，本案的争议焦点之一在于原告与被告的劳动合同何时终止及该行为是否构成违法终止。根据规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案中，被告已经于2009年7月6日作出提前解散的股东决定，而且，被告已经于7月2日起要求员工在家等待通知，实际已经不再经营，原告作为公司高级管理人员，对于公司的经营状况应当有一定的了解。被告因其经营困难，难以为继，并决定解散公司，故于7月15日向原告发出劳动关系终止通知书，符合法律规定。对原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。本院认为，该份通知书从内容上看，就是一份终止劳动关系通知，并非如被告所述仅仅是与员工协商解除劳动关系的方案，同时该份通知也不是合同法中所称要约，与要约性质不同，通知应当在送达原告处即发生效力。事后双方的商谈也仅仅是针对违法终止及补偿金等问题，被告亦未明确向原告告知该通知仅仅是份协商内容或该通知不对原告发生效力，故并不能改变通知书已经自到达原告处起发生效力的事实。被告认为第一份通知书后双方劳动关系实际未终止，原告则认为双方劳动关系已经于7月15日终止，因被告未提供有效证据证明在发出通知后双方劳动关系实际尚未终止，故本院认为双方的劳动关系已于2009年7月15日终止。7月31日再次发出的劳动关系终止通知书未对之前的终止通知作出合理解释，故该份通知不发生法律效力。根据法律规定，因用人单位决定提前解散而终止劳动关系的，应当支付劳动者经济补偿金。根据规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，原告自2008年9月1日至2009年7月15日在被告处工作，故应当支付原告一个月工资的经济补偿金。因原告月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍，故向其支付经济补偿的标准按本市上年度职工月平均工资三倍的数额即人民币9876元（3292×3）支付。本案中，鉴于被告向原告所发出的通知书中确认支付原告7月1日至15日税后工资人民币为13,892.13元（已扣除社保、公积金缴纳部分及代扣个人所得税），代通金38,000元，经济补偿金9876元，虽高于法律规定应当支付的款项，但通知书已发生效力，被告应当按照该通知书承诺的金额支付原告上述款项。被告已支付原告7月工资及经济补偿金共计38,917.87元，应当予以扣除。故被告还应当支付原告代通金及经济补偿金差额共计22,850.26元。

本案的争议焦点之二在于被告是否应当发放原告2009年1月至7月期间年度固定奖金。根据双方签订的劳动合同约定，被告应在每年12月一次性向原告支付年度固定奖金人民币189,000元，聘用解除后，尚未支付的年度固定奖金将在经济补偿中按照比例计算支付。本院认为，年度固定奖金区别于年度可变奖金，结合被告已支付原告2008年度固定奖金的事实，故年度固定奖金应当作为固定工资收入的一部分。而且，被告在2009年7月15日向原告发出劳动关系终止通知书中亦确认原告有奖金。再结合（2010）金民三（民）初字第X号缪震宇诉被告劳动合同纠纷案，因缪震宇与被告在劳动合同中未约定年度固定奖金，故被告在同时间发给缪震宇的终止劳动关系通知书中未对奖金予以确认。由此亦可以推定被告是认可原告存在年度固定奖金。现原、被告双方已经于2009年7月15日终止劳动合同，原告为被告提供六个半月的劳动，因合同约定，在聘用解除后，尚未支付的年度固定奖金应按比例支付，故被告应当按照比例支付原告2009年1月1日至7月15日的年度固定奖金。被告未向本院说明通知书中奖金的计算依据，故应当按照劳动合同约定来支付，即被告应当支付原告2009年1月1日至7月15日期间年度固定奖金102,375元（189,000元÷12个月×6.5个月）。

本案的争议焦点之三在于被告是否应当支付原告2009年1月至7月15日期间可变奖金。根据双方签订的劳动合同约定，员工有权获得可变的年度奖金，该奖金根据公司的奖励计划计算和支付，并基于员工的销售业绩和其他表现。故是否对员工发放可变的年度奖金及奖金的具体金额均由被告根据实际情况作出。本案中，被告因严重亏损而未制定年奖计划，且目前已进入清算程序，因此未发放原告年度可变奖金并无不妥。故对原告要求被告支付2009年1月至7月15日年度可变奖金人民币77,982.87元的诉讼请求，本院不予支持。

本案的争议焦点之四在于被告是否应当支付原告因其延迟支付2009年7月半个月工资25%的经济补偿金。根据规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。本案中，根据双方签订的劳动合同约定，员工每月薪酬须不迟于下月第三个工作日支付，因此，原告7月工资应当不迟于8月5日前支付。但由于被告已于7月底进入清算程序，其未及时发放原告工资并非故意克扣或无故拖欠，且被告清算组实际已于8月21日支付原告7月工资，故对原告要求被告支付2009年7月半个月工资25%的经济补偿金人民币7,276.22元的诉讼请求，本院不予支持。

本案的争议焦点之五在于被告是否应当支付原告2009年8月至9月房屋租金。双方的劳动合同已于2009年7月15日终止，而被告已经支付租金至7月，原告要求被告承担劳动合同终止后的8月至9月房租，无事实和法律依据，故本院不予支持。

本案的争议焦点之六在于被告是否应当支付原告手机通讯费用、劳动合同翻译费、（略）费及解职补偿安置费。对于手机通讯费用，劳动合同未有约定，原告亦未提供证据证明被告存在相关报销制度，故对原告要求被告支付应报销的手机通讯费人民币1327元，本院不予支持；因被告并非违法解除劳动合同，故原告要求被告支付劳动合同翻译费及（略）费的诉讼请求，本院不予支持；对原告要求被告支付解职补偿安置费的诉讼请求，因无相关法律法规规定，双方对此亦无约定，故本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第（五）项、第四十六条第（七）项、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、被告某复合材料（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱某代通金及终止劳动关系经济补偿金差额共计人民币22,850.26元；

二、被告某复合材料（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱某2009年1月1日至7月15日期间年度固定奖金人民币102,375元；

三、驳回原告朱某的其他诉讼请求。

如果被告某复合材料（上海）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币10元（已预缴），由被告某复合材料（上海）有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长奚利强

审判员唐军花

代理审判员马永强

书记员李青