上诉人(原审被告)河南省建筑安装工程有限公司，住所地郑州市X路X号附X号。

法定代表人赵某某，总经理。

委托代理人郭建波，河南信林（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）马某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人胜秀平，河南栋梁（略）事务所（略）。

原审被告巩义市X镇人民政府，住所地巩义市X镇。

法定代表人庞某某，镇长。

委托代理人钟兆杰，该镇政府法律顾问。

上诉人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称省建筑安装公司）因与被上诉人马某某、原审被告巩义市X镇人民政府（以下简称回郭镇政府）地面施工损害赔偿纠纷一案，不服巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河南省建筑安装工程有限公司的委托代理人郭建波、被上诉人马某某及其委托代理人胜秀平、原审被告巩义市X镇人民政府的委托代理人钟兆杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年10月23日，被告回郭镇政府计划生育技术服务中心与被告省建筑安装公司签订了一份建设工程施工合同，约定：由被告省建筑安装公司承包巩义市X镇计划生育综合楼建设工程。被告省建筑安装公司在施工期间，将挖地基挖出的土堆放在地基坑东侧回郭镇信用社家属楼住户出入必须经过的道路上，该道路上同时还堆放有其他建筑材料，地基坑周围没有设置警示标志和安全防护措施。原告系回郭镇信用社家属楼的住户。2009年元月7日晚原告回家在虚土上通过时，掉进地基坑内，致使其右足受伤，后被他人背送回家。2009年元月9日，原告因伤情加重，被送往巩义市X镇医院住院治疗。该院诊断原告的伤情为：右足第2、3跖骨基底部粉碎性骨折，伴分离移位。原告于2009年元月17日出院，共住院治疗9天，花去医疗费3290.9元。2009年4月1日，原告委托郑州衡星法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该所于2009年4月3日作出郑衡司鉴所（2009）临鉴字第X号司法鉴定书，鉴定结论为：原告的伤残等级为九级。原告支付鉴定费700元。本案诉讼过程中，被告省建筑安装公司对该鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，但在原审法院指定的期限内不预交鉴定费用。原告系农村居民，无固定收入，参照上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资9534元/年的标准计算，原告的误工费计算至定残日前一天即2009年4月2日为2246.38元。根据原告的治疗情况，原告住院期间由一人护理、护理级别为二级，参照巩义市护工从事同等级别的劳务报酬标准计算，原告住院期间的护理费为135元。原告住院期间的伙食补助费为270元，原告未全额主张，原审法院按原告主张的130元计算。营养费为90元。根据鉴定结论，参照河南省上一年度农村居民人均纯收入4454元/年的标准，原告的残疾赔偿金为x元。原告受伤前的被扶养人为其父亲马某杰，出生于X年X月X日，系农村居民，原告兄弟姐妹四人，原告应承担其父亲的被扶养人生活费为1065.4元。以上各项损失共计x.68元。同时查明，被告省建筑安装公司系具备二级资质的建筑企业。2009年1月13日，被告回郭镇政府支付给原告医药费5000元。原告同意从各项损失中扣除。扣除之后，原告还有损失x.68元。另查明，1、本案在审理过程中，原告申请证人赵某卿、邵耀南出庭作证，证明内容为：被告省建筑安装公司在施工期间，将挖地基挖出的土堆放在地基坑东侧的道路上，地基坑周围未设立警示标志。2009年元月7日晚，原告回家在虚土上通过时，掉进地基坑内摔伤。以上两位证人均系回郭镇信用社家属楼居民；2、被告省建筑安装公司申请证人方应华、贾福亮、叶召福出庭作证。证人方应华证明：2009年元月7日晚原告在外面喝酒后回家，证人当时没有看到原告掉进地基坑里，是第二天才知道该情况。施工现场设有警示标志，原告回家的路上虽堆有建筑材料并停放有卸白灰的货车，但不影响原告通行。证人贾福亮证明：2009年元月7日晚原告在外面喝酒后回家，证人当时没有看到原告掉进地基坑里，道路上堆放有少量的土并停放有卸白灰的货车，但不妨碍原告通行。证人叶召福证明：2009年元月7日晚原告在外面喝酒后回家，证人当时没有看到原告掉进地基坑里，道路上停放有卸白灰的货车，但不妨碍通行。以上三位证人均系施工人员。被告省建筑安装公司另提供现场照片7张和现场录像资料一份，以证明施工现场设有警示标志，道路上未堆放虚土，但照片和录像资料不是在2009年元月7日晚上拍摄、录制。

原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。本案中，被告省建筑安装公司在原告出入必须经过的道路旁边挖地基坑，并将挖出的土堆放在道路上，因其未在地基坑周围设置警示标志和安全防护措施，致使原告回家在堆放的虚土上通过时，掉进地基坑内受伤，被告省建筑安装公司作为工程的施工方，按照上述规定，应当对原告遭受的损害承担民事赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任”。本案原告作为完全民事行为能力人，且长期在回郭镇信用社家属楼居住，应该清楚地了解该地段道路状况，因其对自身的安全未尽到注意义务，致使其掉进地基坑内受伤，原告对于自身损害的发生也有过错，应适当减轻被告省建筑安装公司的赔偿责任。综合分析原、被告的过错程度，原审法院酌定被告省建筑安装公司对原告遭受的损害应承担90%的赔偿责任。被告回郭镇政府作为工程的发包方，将工程发包给具有二级建筑资质的被告省建筑安装公司施工，对原告遭受的损害并无过错，不应对原告承担民事赔偿责任，其辩称不应承担赔偿责任的理由成立，原审法院予以采纳。原告要求被告回郭镇政府承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告回郭镇政府自愿给原告医药费5000元，原审法院予以准许。根据被告省建筑安装公司应承担的责任比例，经计算其应赔偿原告x.31元。本次事故导致原告身体受损并构成九级伤残，给原告的精神造成严重损害，故原告要求被告省建筑安装公司赔偿精神损害抚慰金，原审法院予以支持。综合被告省建筑安装公司的过错程度、侵权行为给原告造成的损害结果及巩义市平均生活水平等因素，原审法院酌定被告省建筑安装公司赔偿原告精神损害抚慰金3000元。原告诉请被告省建筑安装公司赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金的数额过高，对高出部分原审法院不予支持，且原告应承担相应的诉讼费用。被告省建筑安装公司以其申请出庭的三个证人证言和其提供的事故现场照片及现场录像资料证明施工现场设有警示标志，道路上未堆放虚土，原告未掉进地基坑内，由于三位证人均系该公司的施工人员，与公司存在一定的利害关系，同时综合分析与原告申请出庭作证的证人证言内容，原审法院认为省建筑安装公司申请作证的三个证人的证言不足采信，另因其提供的照片和录像资料不是在2009年元月7日晚上拍摄、录制，不能反映事发当晚施工现场的真实状况，故被告省建筑安装公司主张的事实证据不力，对被告省建筑安装公司辩称其对原告的损害不应承担赔偿责任的理由，不予采信。被告省建筑安装公司对郑州衡星法医临床司法鉴定所作出的郑衡司鉴所[2009]临鉴字第X号司法鉴定书关于原告的伤残等级为九级的鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，因其在原审法院指定的期限内不预交鉴定费用，致使重新鉴定无法进行，相应的法律后果应由被告省建筑安装公司承担。据此，原审法院对郑州衡星法医临床司法鉴定所所作出的上诉鉴定结论予以认定，原告依据该鉴定结论计算其残疾赔偿金，符合法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百二十五条、第一百三十一条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南省建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等损失共计一万八千四百二十六元三角一分，精神损害抚慰金三千元，共计二万一千四百二十六元三角一分。二、驳回原告马某某的其他诉讼请求。如果被告河南省建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告马某某负担214元，由被告河南省建筑安装工程有限公司负担336元。

宣判后，河南省建筑安装工程有限公司不服提起上诉称，原审判决认定事实不清，认定被上诉人马某某掉进地基坑受伤没有任何证据依据并违背常理，请求撤销原判，驳回被上诉人马某某的诉讼请求。

被上诉人马某某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同时上诉人省建筑安装公司的上诉已经超过法定期限，其上诉不能成立，请求驳回上诉，维护其合法权益。

原审被告回郭镇政府辩称，其支出的5000元应当由上诉人省建筑安装公司返还。

本院经审理查明的事实除与原审法院经审理查明的事实相同外，另查明，庭审中被上诉人马某某向法庭提交了2010年6月22日申请执行书一份、2010年6月13日原审法院出具的生效证明一份，以证明上诉人省建筑安装公司的上诉已经超过了上诉期限，其上诉不能成立。同时申请证人张秀菊出庭作证，以证明被上诉人马某某受伤与上诉人侵权存在因果关系。上诉人省建筑安装公司对证人证言不予认可，认为不是新的证据，且与原审出庭的证言存在矛盾之处。原审被告不发表意见。上诉人省建筑安装公司同时向法庭提交了其委托代理人2010年5月31日向本院寄出民事上诉状的国内特快专递详情单一份，以证明其是在上诉期内向法院提交了上诉状。被上诉人马某某不予认可，认为没有回执、没有签收人。原审被告回郭镇政府对该证据真实性没有异议。

本院认为，上诉人省建筑安装公司在上诉期内向本院寄出了民事上诉状，原审法院在审查情况之后，又向上诉人省建筑安装公司送达了缴纳上诉费用通知，应当认定上诉人省建筑安装公司的上诉并未超过上诉期限。故被上诉人马某某辩称上诉人省建筑安装公司的上诉不能成立的请求不能成立，本院不予采信。被上诉人马某某掉进地基坑内受伤住院的事实，有居住在现场周围的证人出庭作证，原审法院据此认定被上诉人马某某掉进地基坑摔伤并无不当。上诉人省建筑安装公司上诉称原审判决认定被上诉人马某某掉进地基坑受伤没有任何证据依据并违背常理的请求，未能提供充分证据证明其主张，故上诉人省建筑安装公司的上诉请求，证据不力，本院不予支持。原审被告回郭镇政府要求上诉人省建筑安装公司返还5000元的请求，因与本案并非同一法律关系，其又未对原审判决提起上诉，故对原审被告回郭镇政府的该请求，本院不予支持。综上所述，上诉人省建筑安装公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人河南省建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张向军

审判员侯军勇

审判员郑宗红

二0一0年十一月二日

书记员肖广鑫