重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审原告）：谭某甲，男，土家族，X年X月X日生，公司职员，住（略）。
委托代理人：谭某忠，重庆星兴（略）事务所（略）。
被上诉人(原审被告)：重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行，住所地重庆市石柱土家族自治县X镇X路X号。
法定代表人：胡某某，该支行行长。
委托代理人：谭某乙，男，土家族，X年X月X日生，该公司员工，住（略）-1。
委托代理人：田从容，重庆市石柱县南宾法律服务所（略）。
上诉人谭某甲与被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行（以下简称石柱农商行）劳动争议纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2010年3月15日作出(2010)石法民初字第X号民事判决，谭某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2010年7月13日对上诉人谭某甲及其委托代理人谭某忠，被上诉人石柱农商行的委托代理人谭某乙、田从容进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：谭某甲于1998年9月被黔江开发区信用社招录为计算机管理人员，并分配到石柱农商行工作。2004年因谭某甲对工作不负责任，石柱农商行将谭某甲调换到营业部作柜员，2005年又将谭某甲调换作信贷员。2006年1月谭某甲经职工考评打分，被确定为2005年度不称职人员，列为待岗人员，于2006年3月21日起待岗，待岗期限为1年，每月发300元生活费。2007年初，石柱农商行将谭某甲安排到沙子信用社工作，谭某甲在2007年11月、12月都没有到单位上班，出勤天数为零，违反劳动工作纪律累计旷工长达90天以上。2007年度谭某甲再次经考核为不称职人员。2008年12月4日石柱农商行主持召开第一届职工代表大会第二次会议，对谭某甲违反劳动纪律进行投票表决，所有参会的40人，实际到会的代表34人，一致同意解除谭某甲的劳动合同。石柱农商行于2008年12月18日将渝农商行石柱支行(2008)字X号《关于解除谭某甲同志劳动合同的通知》送交谭某甲，谭某甲于2009年9月30日向石柱县劳动争议仲裁委申请仲裁，请求撤销解除劳动合同的决定及补发待岗生活费。石柱县劳动争议仲裁委于2009年12月16日作出(2009)第X号不予受理通知书。谭某甲于2009年12月16日诉至法院，请求撤销石柱农商行(2008)字X号《关于解除谭某甲同志劳动合同的通知》，立即恢复谭某甲与石柱农商行的劳动关系，并补发2008年12月19日起至今的待岗生活费5400元。
原告谭某甲诉称，谭某甲于1998年9月通过招聘方式到石柱信用社工作，因2005年度考核不合格，被列为待岗人员。2008年2月16日石柱农商行书面通知解除与谭某甲的劳动合同。谭某甲诉至法院，请求撤销石柱农商行于2008年2月16日作出的渝农商行石柱支行(2008)字X号《关于解除谭某甲同志劳动合同的通知》，恢复双方的劳动关系，并补发2008年12月19日起至今的待岗生活费5400元。
被告石柱农商行辩称，谭某甲不胜任所安排的每一项工作，严重违反劳动工作纪律，旷工长达90天，经考核不合格及待岗后，领导多次与其谈心，仍未吸取教训，后经全体职工讨论投票，一致同意解除与谭某甲的劳动关系。解除与谭某甲的劳动合同事实清楚，证据充分，定性准确，处理正确。请求驳回谭某甲的诉讼请求。
一审法院认为，谭某甲作为石柱农商行的职工，应当遵守单位的各项规章制度。因谭某甲不胜任本职工作，经过培训或调整岗位后仍不能胜任工作，连续两年均被评为不称职人员，且不按相关规定履行请假的报批手续连续旷工达90天以上，严重违反劳动纪律及用人单位的规章制度，经单位领导多次谈心及教育，谭某甲仍未引起重视，后经职工代表大会讨论投票一致同意解除石柱农商行与谭某甲的劳动合同后，石柱农商行依照相关规定所作出的渝农商行石柱支行(2008)字X号《关于解除谭某甲同志劳动合同的通知》不违反法律规定，谭某甲对石柱农商行解除劳动合同的理由不予认可，未提供相应证据予以反驳，应承担举证不能的后果。因此谭某甲请求撤销石柱农商行作出的渝农商行石柱支行(2008)字X号《关于解除谭某甲同志劳动合同的通知》，要求恢复双方的劳动关系及补发待岗期间的生活费的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、第四十条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告谭某甲的诉讼请求。案件受理费5元，由原告谭某甲负担。
谭某甲对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判撤销石柱农商行《关于解除谭某甲同志劳动合同的通知》，恢复与谭某甲的劳动关系，并补发2008年12月19日起至今的待岗生活费5400元。主要事实和理由：一、原判事实认定错误。2004年谭某甲是通过公开竞聘的方式调换工作岗位，而不是原判认定的因工作不负责任而被石柱农商行调换工作岗位；2006年1月，石柱农商行的职工考评结果不能采信，考评会议记录上无与会人员签名，且与考评结果通报相矛盾；原判认定2007年11月、12月谭某甲在沙子信用社工作期间无故矿工，但没有提供证据予以证明，而从沙子信用社的销假记录可以看出谭某甲在11月份有请假记录，石柱农商行认定的矿工也不是此期间；因待岗人员不列入考评对象，2007年度谭某甲再次考核不称职与客观事实不符。二、石柱农商行违法单方解除与谭某的劳动合同，其解除通知应予撤销。谭某在待岗之前能够履行岗位职责，石柱农商行对谭某的考核不具有公正性，且其未提供充分证据证明谭某不能履行岗位职责。旷工的前提是有工作岗位，谭某系待岗人员，无工可旷，石柱农商行以谭某连续旷工而认定严重违反劳动纪律没有法律依据。谭某不报统计报表、不进行少部分客户贷款五级分类、不到三益信用社安装计算机的事实只是一般违反用人单位规章制度的行为，不属于严重违反用人单位规章制度的情形。同时原审未合理分配举证责任，用人单位解除劳动合同，应提供证据予以证明，原判却让谭某承担举证不能的法律后果。
被上诉人石柱农商行辩称：谭某甲无视国家法律法规及用人单位规章制度，严重违反劳动纪律，不认真履行岗位职责，不服从工作安排，其行为已经损害到用人单位的利益。石柱农商行根据双方合同约定的条件及法律规定解除与谭某甲的劳动合同事实充分，证据确凿，程序合法，应当合法有效。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：《石柱土家族自治县X村信用合作联社关于拟解除谭某甲同志劳动合同的函》及《石柱土家族自治县X村信用合作联社工会委员会关于同意的复函》载明：谭某甲从2008年1月1日离社，同年1月22日才与人力资源部联系，旷工达20天；1月31日离社，4月9日才回联社，旷工达70天。但谭某甲称在2007年底向单位交了述职报告和上岗申请，且根据被上诉人提供的2008年4月10日周代权与谭某甲的谈话记录也印证了该事实。因石柱农商行在谭某甲待岗期满后没有给谭某甲安排工作岗位，谭某甲没有请假离开工作岗位不能认定为旷工。
原判认定谭某甲在2007年11月、12月都没有到单位上班，出勤天数为零，违反劳动工作纪律累计旷工长达90天以上的事实没有相应的证据。另与石柱农商行作出解除谭某甲劳动合同中认定的事实也不一致，且《沙子信用社请销假情况记录》载明谭某甲在2007年11月有休假记录相矛盾，故原判认定该事实，依据不足，应予纠正。
谭某甲2005年度考核确定为不称职人员，2006年度、2007年度不参加年度考核，只参加部门考核，结果作为是否能够上岗的参考依据。故原判认定谭某甲连续两年年度考核为不称职的事实不成立。
2006年1月1日石柱农商行（甲方）与谭某甲（乙方）签订的无固定期限劳动合同，该合同中约定石柱农商行可单方解除劳动合同的情形：（一）在试用期限内被证明不符合招收聘用条件或向甲方提供虚假证明的；（二）严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损失的；（四）泄露商业秘密、从事与甲方同业竞争的行为，给甲方造成重大损害的；（五）违反劳动合同，给甲方造成重大损害的；（六）服务态度差、打架斗殴、参与“六害”，造成恶劣社会影响的；（七）违反操作规程，造成较大差错或给甲方的资产带来较大损失的；（八）不服从甲方正常工作安排的；（九）连续旷工达十五日以上或一年内累计旷工达三十日的；（十）被依法追究刑事责任或劳动教养的。劳动合同约定石柱农商行可提前三十日以书面形式通知劳动者后解除劳动合同的情形：（一）患病或非因工负伤，国家规定的医疗期限满后，经劳动鉴定委员会鉴定不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作或者不符合国家和重庆市从事有关行业、工种岗位规定，甲方无法另行安排工作的；（二）不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；（三）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更劳动合同达成协议的；（四）连续两年年度考核不称职的。
另查明，石柱农商行向谭某甲发放待岗期间薪酬至2008年12月。2010年1月21日，本案一审法庭辩论终结。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，我国有关劳动法律法规赋予了用人单位的用工自主权，用人单位有权依据法律、企业规章制度以及与劳动者签署的劳动合同，独立自主的对劳动者实施管理。因劳动合同的解除不仅关系到劳动者本人的劳动权、生存权，还关系到劳动者及其家庭的基本生活，故我国有关劳动法律法规对用人单位单方解除劳动关系作了限制性规定。用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，须严格依照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定及双方签订的劳动合同的明确约定，劳动者具有法定的或者约定的解除情形，用人单位才能行使单方解除权解除与劳动者的劳动合同。
本案中，谭某甲在石柱农商行连续工作十年以上，石柱农商行在解除与谭某甲的劳动合同时，应做到事实清楚及法律适用正确，程序合法。首先，谭某甲在待岗期间，部门负责人安排谭某甲到三益信用站安装计算机终端和到南宾中学协助营业部员工代收学费，谭某甲未履行，但并未造成严重后果，情节并不严重，故石柱农商行不能以此解除其与谭某甲之间的劳动合同关系。其次，谭某甲在2005年存在不认真履行工作职责的行为，年度考核为不称职后确定为待岗人员，但待岗期间不参加年度考核，不具备连续两年年度考核不称职的情形。第三，旷工的前提是谭某甲必须有工作岗位，谭某甲在2007年底待岗期满后向用人单位交了述职报告及上岗申请，用人单位没有为其安排工作，此时谭某甲等待用人单位为其安排工作的期间不能认定为谭某甲的旷工。综上，谭某甲不具有劳动合同约定的及劳动法律法规规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，石柱农商行解除与谭某甲的劳动合同事实依据不足，应予撤销。谭某甲请求石柱农商行支付待岗期间的生活费，应予支持，但只能计算至一审法庭辩论终结前，从2009年1月计算至2010年1月止共13月。谭某甲请求石柱农商行每月支付300元，符合石柱农商行的薪酬发放标准即每月300元-500元之规定，故石柱农商行应向谭某甲支付待岗期间的生活共计为3900元。
综上，原判认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，其相应的诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动法》第五十条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2009）石法民初字第X号民事判决；
二、撤销被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行渝农商行石柱支行(2008)字X号《关于解除谭某甲同志劳动合同的通知》；
三、被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行于本判决生效后十日内支付上诉人谭某2009年1月至2010年1月期间的待岗生活费3900元；
四、驳回上诉人谭某甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行负担；二审案件受理费10元，由重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行负担。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长黄某
代理审判员谭某宜
代理审判员段成一
二0一0年七月二十一日
书记员梁林军
