原告上海A公司(原上海C公司)。

法定代表人王F。

委托代理人陈G。

委托代理人黄H。

被告上海B公司（原上海D公司）。

法定代表人林I。

委托代理人胡J。

委托代理人邹K。

第三人上海E公司。

法定代表人王L。

委托代理人袁M。

原告上海A公司（原上海C公司）（以下简称“A公司”）诉被告上海B公司（原上海D公司）（以下简称“B公司”）租赁合同纠纷一案，本院于2008年6月20日受理，2008年7月22日被告B公司提出管辖异议，同月23日本院依法裁定予以驳回。B公司不服于2008年8月1日提出上诉。同年9月10日上海市第二中级人民法院作出维持裁定。同年9月17日被告B公司提出追加上海E公司（以下简称“E公司”）为本案第三人参加诉讼。27日，本院追加E公司作为第三人参加。审理中，因审理需要于2009年2月11日申请对租房地上房屋进行工程审计，2009年10月16日审计完毕。本院于2009年11月26日组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告A公司的委托代理人陈G、被告B公司的委托代理人胡J、邹洪居、第三人E公司的委托代理人袁M到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告A公司诉称：2004年12月20日由原告作为出租人于上海D公司（现更名为上海B公司）作为承租人签订了《房地产租赁合同》一份，约定原告将上海市杨浦区N路X号O园内湖边两个小岛计1,800平方米的土地使用权用于餐饮等；西门旁边人防工程结构的餐厅及其上面的山顶建筑合计使用面积约2,000平方米房屋及附属场地部位，按现状租赁给被告使用。后因西门旁边约2,000平方米房屋及附属场地部位未实际交付给被告使用。湖边两个小岛计1,800平方米的土地给被告造房用于开设餐饮。原告认为，出租的标的属于划拨土地使用权，该土地出租行为违反了法律和法规定的规定，应为无效，故要求判决确认原、被告于2004年12月20日签订的《房地产租赁合同》无效；要求被告将租赁土地返还给原告。

被告B公司辩称：原告认为划拨土地不允许出租，但根据房地产法的相关规定作为公园绿地允许有一定比例的配套用房，被告承租的属于配套的餐饮用房，并且被告建造房屋已取得相关许可证和权属证，故应为有效。如法院认定无效，则过错责任在原告，故要求原告赔偿司法审价报告所确认的工程造价人民币2,278,112元；未列入审价但被告实际投入的人民币160,000元、消防工程款人民币192,000元。租金差676万元，押金125,000元，被告投入的股权款人民币250,000元。

第三人E公司述称：原、被告的租赁合同如认定无效或解除则要求被告赔偿第三人装修费人民币1,703,320元，双倍退还保证金人民币267,600元,赔偿三个月租金的赔偿金200,700元，赔偿损失人民币1,200,000元。

经审理查明：2002年9月18日，由上海O园经营管理有限公司作为甲方与上海P公司作为乙方，签订《房地产租赁合同》一份，约定甲方将其管理、使用的建筑物部分及相应的土地使用权出租给乙方使用，具体部位为（1）O园内湖边两个小岛，计使用面积为1,800平方米的土地使用权（其中一岛设一亭，面积约为10m2）。（2）O园西门旁边人防工程结构的餐厅及其上面的山顶建筑合计使用面积2,000平方米的房屋及附属地（包括停车场的使用）。甲方同意乙方在第（1）、（2）部分根据乙方的设计要求，进行与原有建筑风格及整体环境相协调的新建和扩建；乙方租赁的房屋、土地上的经营活动由乙方负责，乙方在经营过程中，无论自营或与第三方采取联营或转租等方式，承租人仍为乙方，甲方有义务协助乙方办理经营过程中的相关手续。乙方经营的项目功能为娱乐、休闲、餐饮及客户服务中心的综合场所。房屋、土地的租赁期限为20年，自本合同签订日起至2022年12月31日止。乙方现正筹建一家合资公司暂定名为“上海Q公司”，甲、乙双方均同意自乙方指定之上述公司成立之日，由新成立公司完全承接乙方在本合同中之当事人地位及所有权利义务。届时乙方应书面通知甲方，甲方应无条件同意新成立公司在合同中当事人地位及所有权利。如政府有关部门不同意上述项目的新建、扩建及改建，则双方另议租金价格。合同还对其他事项进行了约定。

2003年上海P公司以O园湖心茶室——服务中心名义进行了在岛上建设了餐厅。后上海Q公司（甲方）成立，并于2003年11月7日与第三人（乙方）签订了“转租合同”一份，约定甲方将租赁的本市杨浦区O园内“湖心小岛”连同已建造的建筑物转租给乙方。转租期限为8年。自2004年3月1日至2012年2月29日止,年标准租金为人民币803,000元。上海O园经营管理有限公司在合同中盖章认可。2004年7月上海Q公司更名为上海D公司，同年12月20日由原告作为出租人与被告签订了《房地产租赁合同》一份，约定出租人同意将座落于上海市杨浦区N路X号O园内（1）湖边两个小岛，计1,800平方米土地使用权用于餐饮等（2）西门旁边人防工程结构的餐厅及其上面的山顶建筑合计使用面积为2,000平方米的房屋及附属场地按现状租赁给承租人使用。租赁期间：从2005年1月1日起至2022年12月31日止。租金（1）湖边两个小岛租金为人民币8万元，该租金3年内不变，3年后另行协商租金事宜。（2）人防工程部位租金在土建竣工验收合格手续前为人民币10万元。验收合格后为人民币20万元。在签订本合同之时，承租人还应向出租人缴纳计人民币125,000元作为履行本合同的押金，在本合同期满时由出租人无息返还承租人。合同还对其他事项进行了约定。合同订立后，原告实际只将湖边两个小岛计1,800平方米土地交付使用。被告按月履行支付租金的义务。2008年6月原告具状来院，作如上诉请。

审理中，本院委托上海R公司对改建工程及装潢现值进行评估，评估结论为：改建工程现时价为人民币1,509,249.2元，装潢现时价为458,225元，消防工程、煤气安装工程共计人民币237,000元。

另查：O园原由上海S公司建设，原告系该公司投资人之一。2004年3月，经上海市杨浦区国资办、区财政局发文，O园资产产权划转至原告，2002年9月上海O园经营管理有限公司经原建设单位授权与上海T公司签订租赁合同。

2006年6月上海D公司更名为上海B公司。

2009年5月上海C公司更名为上海A公司。

本院认为：2004年12月20日原、被告签订的《房地产租赁合同》虽系双方真实意思表示，但O园作为城市公共设施的一部分，其土地使用权属于国有划拨土地使用权，根据相关规定，以划拨的土地使用权出租的，出租人除应具有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物合法的产权证明外，还应按规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。杨浦城投出租湖边岛前，未履行前述手续，因此湖边岛出租用于建设餐厅违反了该规定。而且，上海T公司建造在湖边岛上的餐厅未取得《建设工程规划许可证》，且所建房屋至今未取得合法的产权。因此原、被告订立的合同与法相悖，应为无效，故原告要求确认合同无效的请求并无不当，可以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。

就本案而言，租赁合同确认无效后，在法律上视为双方自始没有缔结租赁合同。因此，原告已收取的租金应退还被告，但因被告已实际利用该土地，故应酌情支付土地或房屋的使用费，使用费标准可参照租赁合同约定的租金标准确定。对合同无效原、被告均有过错，应当各自承担相应的责任。被告扩建房屋及作餐饮之用已经原告同意，故被告要求原告对建造房屋所花费用进行补偿的请求，并无不当，但补偿数额应根据审价确认现值及双方就无效合同所得到的受益程度合理酌定。被告要求原告返还押金一节，亦无不当，可以支持。被告其余要求缺乏依据，本院难以支持。原、被告之间订立的合同被确定无效后，第三人与被告之间的合同的效力及第三人的赔偿问题，可另行诉讼，本案不作处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：

一.原告上海A公司与被告上海B公司于2004年12月20日签订的《房地产租赁合同》无效；

二.被告上海B公司应自本判决生效之日起三十日内将上海市杨浦区N路X号O园内湖边两个小岛腾空退还给原告上海A公司；

三.原告上海A公司应自本判决生效之日起三十日内赔偿被告上海B公司改建工程现时值人民币754,624.6元，装饰工程现时值人民币347,612.5元；

四.原告上海A公司自本判决生效之日起三十日内返还被告上海B公司押金人民币125,000元。

如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币100元及审计费人民币120,000元由原告上海A公司负担人民币60,050元，被告上海B公司负担人民币60,050元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长王锡琴

审判员陈幸子

代理审判员李斌

书记员书记员刘婧