原告XX零部件服务（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区XX。
法定代表人XX，董事长。
委托代理人马XX，XX律师事务所上海分所律师。
委托代理人赵XX，XX律师事务所上海分所律师。
被告陈XX，男，1974年XX月XX日出生，汉族，住上海市虹口区XX。
原告XX零部件服务（上海）有限公司与被告陈XX劳动合同纠纷一案，本院于2009年6月19日受理后，依法适用简易程序，由审判员陈XX独任审判，于2009年7月14日、9月11日公开开庭进行了审理。其后，本案依法由简易程序转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2009年11月23日、2010年5月13日公开开庭进行了审理。原告XX零部件服务（上海）有限公司的委托代理人马XX、赵XX，被告陈XX到庭参加了诉讼。本案经本院院长批准，在普通程序期满后延长六个月审理。本案现已审理终结。
原告XX零部件服务（上海）有限公司诉称，原告于2008年9月1日与被告签订劳动合同，合同期限自2008年10月3日至劳动合同规定的终止或解除条件出现时为止，被告在涡轮增压系统部从事数控机床操作工工作。由于受到金融危机影响，原告经营情况持续恶化，冗员现象严重。原告采取一系列应对措施，如取消第三班、周五关闭生产线等，但是原告的经营情况并没有因此而改善,原告不得不撤销27个车间操作工岗位。原告分别于2009年1月12日、1月22日向被告提出协商解除劳动合同或者变更劳动合同，被告均予以拒绝。原告认为，由于客观情况发生重大变化，原、被告就劳动合同变更无法达成一致意见，原告在通知工会以及支付经济补偿金和代通金的情况下解除劳动合同，符合法律规定。现原告起诉要求判决原、被告劳动合同于2009年1月23日解除，双方无需继续履行劳动合同。
被告陈XX辩称，原、被告之间签订了无固定期限劳动合同，原告经营情况正常，每年生产均有淡季，产量的起伏也是正常的。原告解除劳动合同没有遵守经济性裁员的规定，属于违法解除劳动合同。
经审理查明，原告原名称X“XX（上海）有限公司”。被告于1996年10月3日进入原告处工作。2008年9月1日，原、被告签订劳动合同约定，合同期限自2008年10月3日至本合同规定的终止或解除条件出现时为止；原告安排被告在公司涡轮增压系统部从事操作工工作。2008年11月至12月期间，由于客户订单减少，车间生产量不足，原告安排车间全体员工在部分工作日进行放班休息。2008年12月22日，原告作出董事会决议，主要内容为，考虑公司经营状况受到金融危机的严重影响并继续恶化，为了确保主要部门员工的工作岗位不受影响，决定采取如下措施：1、公司对受危机影响最大的涡轮增压技术部门之部分工作岗位进行调整，包括关闭部分生产线，合并或撤销部分工作岗位等；2、公司与受影响员工协商变更劳动合同或者协商解除劳动合同并提供高于中国法定标准的经济补偿。如果协商均无法达成，公司将根据需要采取相应行动，包括根据中国法律的规定解除与员工的劳动关系。次日，原告召开车间员工裁员工会沟通会，原告企业行政与工会就车间员工裁员事宜进行沟通。2008年12月23日、24日，原告就协商解除劳动关系事宜与被告进行沟通，并向被告提供《雇员解除劳动合同协议》。2009年1月12日、16日，原告两次与被告进行协商和沟通，原告提出要求被告在家待岗，被告未予同意。2009年1月22日，原告工会主席、人力资源部员工以及生产经理再次开会就变更劳动合同在家待岗事宜与被告等人沟通，被告表示不接受。原告遂向被告出具解除劳动合同通知，被告拒绝签收。同日，原告将解除劳动合同通知、离职体检通知、劳动手册以及退工单等邮寄给被告。在解除劳动合同通知中，原告按照劳动合同法第四十条第（三）项规定于2009年1月23日解除劳动合同。原告已支付被告解除劳动合同经济补偿金以及代通金人民币x元。2009年2月11日，被告提出仲裁申请，要求原告恢复劳动关系，继续履行劳动合同。上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会裁决原、被告恢复劳动关系，继续履行劳动合同。原告不服，乃诉至本院。
另查明，1、原告自2008年第四季度起，其国内销售额和出口销售额急剧下降。2、原告工会出具情况说明表明，被告在原告处岗位为机加工部门-焊接部-摩擦焊接部-涡轮轴总成摩擦焊接岗位；被告所在岗位出现冗员。3、经本院调查，原告曾就相关工作场所涉及职业病因素向上海市浦东新区卫生监督所申报；其中被告姓名载入上海市浦东新区疾病预防控制中心的上海市职业卫生档案的劳动者基本信息一览表（原告申报）。4、原告安排被告进行年度职业病健康体检在每年6-7月期间。2008年12月26日原告向被告发出职工健康体检通知，要求被告于2008年12月31日参加职业健康体检，被告未收到该通知。2009年1月22日，原告将解除劳动合同通知以及职业健康体检通知同时送达被告，该体检通知中要求被告在2009年1月22日、1月23日、2月3日参加职业健康体检。被告未参加体检。5、庭审中，被告表示，如确认恢复劳动关系，同意返还原告已支付的解除劳动合同经济补偿金。
以上事实，由劳动合同、2008年1月至2009年1月期间原告增值税纳税申报表、工会出具的放班证明、被告签收的面谈材料、会议纪要、工会对解除被告劳动合同同意函、解除劳动合同通知书、职业健康体检通知、经济补偿金支付证明、仲裁裁决书、工会出具的情况说明、董事会决议、2008年6月2日职业病危害项目申报表、职业病危害项目申报回执、上海市职业卫生档案、2008年12月31日职业健康体检通知以及邮件详情单、邮件回执查询等证据在案佐证。
本院认为，根据劳动合同法规定，从事职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，由于原告曾向相关行政部门就职业病危害内容以及存在的作业场所进行申报，且被告姓名也进入原告向相关行政部门申报的上海市职业卫生档案，故被告应当属于从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位解除劳动合同前应当安排被告进行离岗前职业健康检查。本案中，原告以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同之条款解除双方之间劳动关系，应当在解除劳动关系前安排被告进行职业健康体检。现原告将解除劳动合同通知书以及职业健康体检通知同时送达被告，未能履行安排被告进行离职前职业健康体检之义务，故原告解除劳动合同程序违法，其诉讼请求，本院难以支持。鉴于原、被告劳动关系应当恢复，原告已支付给被告的解除劳动合同经济补偿金以及代通金x元，被告应当予以返还。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项之规定，判决如下：
一、原、被告恢复劳动关系，继续履行劳动合同；
二、被告陈XX于本判决生效之日起十日内返还原告XX零部件服务（上海）有限公司解除劳动合同经济补偿金及代通金x元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告XX零部件服务（上海）有限公司负担，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长陈嵘
审判员梁爱萍
代理审判员李蔓薇
书记员唐艳
