上诉人（原审原告）贵州省黔西县矿业公司（以下简称“矿业公司”）。

法定代表人王某某，男，该公司经理。

被上诉人（原审被告）常某甲，女，X年X月X日出生，汉族，黔西县人，黔西县矿业公司退休职工，住（略）。

原审被告常某乙，女，1956年8月14出生，汉族，黔西县人，下岗职工，住（略）。

上诉人矿业公司因与常某乙、常某霞合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2009）黔民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

上诉人矿业公司于2009年3月17日以常某乙、常某霞为被告向原审人民法院起诉称：2006年3月22日，常某乙作为乙方，我公司作为甲方签订承包合同，承包我公司煤炭经营部进行经营，同年3月28日又签订了一份补充协议；常某霞对该合同为常某乙提供担保。乙方自主经营，自负盈亏，发生的有关债权债务均由乙方自行承担，甲方概不负责。如因乙方原因引起的债务牵连甲方，因此给甲方造成损失，乙方需承担法律或赔偿责任。乙方按时向甲方缴纳承包费，如不按时交清承包费，本合同自然中止，乙方还应补清原承包中所发生的各种税费及承包费。合同签订后，常某乙以黔西县矿业公司的名义与广东广业投资顾问有限公司签订了《煤炭买卖合同》。在常某乙与广东广业投资顾问有限公司履行合同的过程中，广东广业投资顾问有限公司共打货款4,749,641.03元，广东广业投资顾问有限公司只收回本金4,190,854.59元，常某乙欠广东广业投资顾问有限公司货款558,786.44元。2008年5月广东广业投资顾问有限公司以我公司及常某乙为被告向广州市越秀区人民法院提起诉讼，要求返还货款558,786.44元，并承担逾期付款利息。2008年5月22日、2008年7月3日广州市越秀区人民法院分两次对我公司的中国农业银行黔西县支行营业部的银行账号、中国工商银行黔西县支行的银行账号进行了冻结，同时查封了位于黔西县X镇县X路X号的房屋。随后，广州市越秀区人民法院作出（2008）越法民二初字第X号民事判决书，判决被告常某乙于本判决发生法律效力之日起十日内偿还货款558,786.44元及逾期付款利息（自2008年4月21日起至还清之日止按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）给广东广业投资顾问有限公司。被告常某乙的财产不足以清偿上述债务时，则由被告贵州省黔西县矿业公司对上述债务承担补充清偿责任。本案诉讼费9,388元，保全费1,396元，共计10,784元，由黔西矿业公司、常某乙共同负担。本判决生效后，广州越秀区法院委托黔西县人民法院对该案进行执行，因常某乙又无可供执行的财产，2009年2月26日，黔西县人民法院从我公司帐上执行了162,000元，并准备拍卖被保全的财产，后因保全的房产提出异议而未拍卖。因常某乙的原因导致我公司财产被执行，绐我公司造成损失，现无法执行常某乙，常某乙应承担的责任转嫁给我公司，常某霞作为常某乙的合同担保人，对我公司因此而造成的损失应承担保证责任。承担本案的诉讼费用。

原审判决认定：被告常某乙与常某霞系同包姐妹，常某霞系原告矿业公司退休职工，2006年3月22日，常某乙作为乙方，矿业公司作为甲方签订承包合同，常某乙承包原告矿业公司煤炭经营部进行经营，常某霞在该合同上签名，签名的前面“常某乙的担保人”系原告法定代表人王某某书写，合同约定：乙方自主经营，自负盈亏，发生的有关债权债务均由乙方自行承担，甲方概不负责。如因乙方原因引起的债务牵连甲方，因此给甲方造成损失，乙方需承担法律或赔偿责任。乙方按时向甲方缴纳承包费，如不按时交清承包费，本合同自然中止，乙方还应补清原承包中所发生的各种税费及承包费。2006年3月28日被告常某乙与原告矿业公司签订补充协议，协议约定：现矿业公司是属小规模纳税人，常某乙为了矿业公司尽快达到一般纳税人资格，常某乙负责在三个月内帮助矿业公司把煤炭销售产值达到1,800,000元，使矿业公司申办的一般纳税人。三个月达不到1,800,000元产值，常某乙同意在承包后的第四个月的前五日交清矿业公司承包费。（如三个月中常某乙和矿业公司努力还未达到一般纳税户时，常某乙自愿解除合同，但补清经营中的税费）。更改原合同第四条第（一）款内容为：常某乙承包矿业公司与广东广业投资顾问有银限公司的电煤购销业务（原合同经营部改为电煤购销业务）。原合同第五条第（一）款第二小条应更正为：矿业公司在合同期间可向常某乙提供其营业执照、煤炭经营许可证、国地税几证的复印件，并提供合法的银行帐户，合同专用章一枚（交承包费后给章）。合同签订后，常某乙以黔西县矿业公司的名义与广东广业投资顾问有限公司签订了《煤炭买卖合同》。在常某乙与广东广业投资顾问有限公司履行合同的过程中，广东广业投资顾问有限公司向常某乙打货款4,749,641.03元，广东广业投资顾问有限公司只收回本金4,190,854.59元，常某乙欠广东广业投资顾问有限公司货款558,786.44元。2008年5月广东广业投资顾问有限公司以黔西县矿业公司及常某乙为被告向广州市越秀区人民法院提起诉讼，要求返还货款558,786.44元，并承担逾期付款利息。2008年5月22日、2008年7月3日广州市越秀区人民法院分两次对我公司的中国农业银行黔西县支行营业部的银行账号、中国工商银行黔西县支行的银行账号进行了冻结，同时查封了位于黔西县X镇县X路X号的房屋。随后，广州市越秀区人民法院作出（2008）越法民二初字第X号民事判决书，判决被告常某乙于本判决发生法律效力之日起十日内偿还货款558,786.44元及逾期付款利息（自2008年4月21日起至还清之日止按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）给广东广业投资顾问有限公司。被告常某乙的财产不足以清偿上述债务时，则由贵州省黔西县矿业公司对上述债务承担补充清偿责任。本案诉讼费9,388元，保全费1,396元，共计10,784元，由黔西县矿业公司、常某乙共同负担。该判决生效后，广州市越秀区法院委托黔西县人民法院对该案进行执行，因常某乙无可供执行的财产，2009年2月26日黔西县人民法院从原告矿业公司帐上执行了162,000元给广东广业投资顾问有限公司，并准备拍卖被保全的财产，后因被保全的房产有异议而未拍卖。因常某乙的原因导致矿业公司财产被执行，给矿业公司造成损失，常某乙应承担的责任转嫁给矿业公司，原告矿业公司诉请判决被告常某乙赔偿其受到的损失，判令被告常某霞承担保证责任。承担本案的诉讼费用。

原判认为：原告矿业公司为被告常某乙偿还广东广业投资顾问有限公司货款162,000元，应由被告常某乙赔偿原告矿业公司。尚有396,786.44元货款及利息22,412.92元和诉讼、保全费用10,784元，原告矿业公司未给被告常某乙向广东广业投资顾问有限公司赔付，原告矿业公司请求被告常某乙赔偿的理由于法无据，本院不予支持。2006年3月22日，原告矿业公司与被告常某乙签订的承包合同，合同书上被告常某霞在该合同上签名捺印，但在常某霞签名的前面写有“常某乙的担保人”属原告法定代表人王某某亲笔所为，虽然被告常某霞在该合同上签名捺印，但该承包合同第二条约定：常某乙承包期限从2006年4月1日起至12月31月止。经营的煤炭负责销售给贵州黔西中水发电有限公司，而常某乙以原告的名义与广东广业投资顾问有限公司签订的“煤炭买卖合同”违背了双方的合同约定，未将煤炭销售给贵州黔西中水发电有限公司，2006年3月22日原告与被告常某乙签订承包合同后又于2006年3月28日签订了补充合同，双方的权利义务在常某霞签字的主合同中产生了变化，对被告常某霞不具有保证的约束效力，在补充协议中被告常某霞既不是合同当事人，更没有签名捺印认可，对主合同的补充协议被告常某霞并不知道，事后原告也未追认常某霞对补充协议进行保证，《担保法》第二十四条规定：合同双方协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。二十六条规定：连带责任保证的保证人与与权利人未约定保证期间的，应于履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。而且，原告矿业公司2006年3月22日与被告常某乙签订承包合同的当日被告常某乙又与广东广业公司签订煤炭买卖合同，而原告与常某乙签订的承包合同约定的履行期限从2006年4月1日至12月31日，双方未开始履行合同被告常某乙就提前与广东广业公司签订煤炭买卖合同，被告常某乙与广东广业投资顾问有限公司签订煤炭买卖的行为发生在被告常某乙与原告矿业公司履行承包合同之前，故对被告常某霞的保证也不应产生效力。并且，原告未在法律规定的时限内向被告常某霞主张权利，依法应予以免除常某霞的保证责任。原告矿业公司诉请判令被告常某霞承担其保证责任的理由于法无据，其诉讼主张不能成立，依法不予支持。原告虽然经县国有企业改革改制工作领导小组行文解除，但未经工商行政管理部门依法注销登记。被告常某霞辩称原告矿业公司无诉讼主体资格的理由不能成立，依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条之规定，判决由被告常某乙于本判决生效后十日内赔偿原告贵州省黔西县矿业公司人民币162,000元；驳回原告贵州省黔西县矿业公司的其他诉讼请求；保全费2,470元，案件受理费9,719元，共计人民币12,189元，由原告贵州省黔西县矿业公司负担8,649元，被告常某乙负担案件受理费3,540元。

矿业公司不服上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误，原判认定常某霞的担保已过期错误，因为合同上约定是常某乙给上诉人造成经济损失时需向上诉人赔偿，因此，其担保的标的是合同履行时发生的债务，而越秀区法院执行的时间即是上诉人与常某乙产生债务的时间，故本案不存在担保过期，常某霞应承担担保责任。

被上诉人常某霞辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。

二审认定的事实与原审认定的事实无异。

二审中双方当事人争议的交点是，常某霞承担保证责任时间是否已过期的问题。

本院认为，上诉人的上诉理由不成立，从双方签订的合同看，常某霞在该合同中对于保证方式并未作出约定，因此，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，其应承担的是连带责任保证。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与权利人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。依据该条规定，上诉人应在合同约定的履行期届满之日起六个月内，向保证人主张权利，即从2006年12月31日起到2007年6月30日止，但上诉人在此期间并未向保证人主张权利，因此，其超期主张权利的行为不应得到法律的支持。且上诉人主张的该笔债务是在保证人不知晓的情况下，与债务人对主合同的主要内容作了变更规定后产生的，因此，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”的规定，上诉人并未提供证据证明保证人知晓其与常某乙变更了主合同。故依据该规定，常某霞也不应当承担该保证责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。特依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,719元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审判长徐宁波

审判员刘燕

代理审判员李可

二0一0年四月十二日

书记员季琥