原公诉机关台前县人民检察院。

上诉人（原审被告人）蔡某某，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，农民。2005年2月7日因寻衅滋事，被上海市劳动教养管理委员会收容劳动教养一年又六个月。1999年4月16日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被太原市万柏区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。2009年5月8日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，2009年6月11日被逮捕，现羁押于台前县看守所。

辩护人付某某，河南天新律师事务所律师。

台前县人民法院审理台前县人民检察院指控原审被告人蔡某某犯贩卖毒品罪一案，于二0一0年五月六日作出（2010）台刑初字第X号刑事判决。原审被告人蔡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：(一）2009年2月8日，被告人蔡某某使用手机（x）与赵丹（已判刑）联系，在阳谷宾馆内以每粒20元的价格卖给赵丹“麻古”200粒（20克）。

认定上述事实的证据有：

1、被告人蔡某某第一次供述：我向一个东北人交易过两次毒品，第一次交易了21粒“麻古”，（包括一粒我和赵丹伙吸了）。第二次没有交易成对方就被抓了。今年正月份，东北的打电话要200粒“麻古”，约定好在阳谷宾馆见面，对方对货比较满意，我怕东北不好卖，我就卖给他20粒“麻古”每粒23元，共460元。我没用过x这个手机号。

2、被告人蔡某某第二次供述：2009年1、2月份，范县高码头的“高民”对我说一个东北人来买“麻古”，并给了我2粒“麻古”让我去山东阳谷宾馆和赵丹见面，让赵丹看看“麻古”样品。赵丹说样品可以，明天联系买的事实，后来赵丹也没联系。我就给赵丹2粒“麻古”。

3、被告人蔡某某第三次供述：09年1月份时我卖给东北叫“××燕”20粒麻古，23元每粒，共计400元。

4、同案犯赵丹供述：今年正月十一晚上，我在陶×家，陶×说没有麻古了，在沈阳买不到，我就当着陶×的面给x台前人联系，说有麻古，每粒要20元。陶×就给我1500元钱。正月十三日下午我来阳谷宾馆住下，和那个卖“麻古”的人（一男一女）见面后，试了1粒麻古，感觉不错。我就打电话和陶×联系，陶×说要200粒，陶×就给我汇了4000元。买下200粒麻古后，我就搭车回到新宾，陶×给了我大约20粒的好处费，我都吸食了。我的手机卡号是x。

5、证人孙××（已判）的证言：“宪国”的手机号是x，他是金庄村的，手机号输在我手机上了。

6、辨认笔录：赵丹对12张年龄相仿的男性照片进行辨认，指出X号照片上的蔡某某就是两次出售其毒品的被告人。赵丹对12张年龄相仿的女性照片进行辨认，指出X号照片梁××就是两次伙同蔡某某卖给其毒品的犯罪嫌疑人。赵丹对12张年龄相仿的不同男性进行辨认，指出X号照片就是借钱给其购买毒品的犯罪嫌疑人陶×。

7、中国农业银行卡存款凭条：陶×以王×的名义于2009年2月8日给赵丹汇款4000元毒资凭证。

（二）2009年2月17日，被告人蔡某某与赵丹通过电话联系，在阳谷宾馆见面，蔡某某带3粒“麻古”让赵丹尝试后，约定第二天以每粒“麻古”20元的价格卖给赵丹100粒，以每克450元的价格卖给赵丹冰毒20克。未交易时，公安人员将赵丹在阳谷宾馆抓获。同时查获赵丹携带的“麻古”2粒和2个半粒，经鉴定所查获“麻古”中含甲基苯丙胺成份。

认定上述事实的证据有：

1、被告人蔡某某供述：从第一次和东北的人交易毒品后，对方又和我电话联系要买点“麻古”和“冰”，我们还是在阳谷宾馆见面，我带着样品对方尝了货说行，并约我第二天带钱来交易，然后未交易就被抓了。

2、同案犯赵丹供述：这次来买两种毒品，麻古和冰毒。在阳谷宾馆，我已试过毒品，说好要20克冰毒，100粒麻古，冰毒每克450元，麻古每粒20元，约定好今天上午我带钱取货，当我到宾馆退房时被公安人员发现抓获。卖给我毒品的人我叫他大哥，他的手机号是x，随其一块来的还有另一妇女。第一次交易的毒品规格要比第二次小些。

3、毒品称重记录：单粒麻古重0.1克，2粒和2个半粒麻古重0.3克。

4、台前县公安局扣押物品清单，农行银行卡一张，卡号：x；三星手机一部，手机号x；塑料吸管十七根；麻古0.3克（2整粒、2半粒）。

5、鉴定结论：从送检的所查药片及尿液中检出甲基苯丙胺成分。

6、中国农业银行银行卡存款凭条：孙××为赵丹汇款x元。

7、太原市万柏林区人民法院（1999）万刑初字第X号刑事判决书，被告人蔡某某犯贩卖毒品、持有毒品罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。

8、上海市劳动教养管理委员会劳动教养决定书：决定对蔡某某寻衅滋事行为收容劳动教养一年六个月。

另有蔡某某户籍证明、通话清单等证据在卷予以证实。上述证据，经庭审质证，证据间能够相互印证、吻合，事实清楚，证据确实充分，足以认定。

原审法院认为，被告人蔡某某违反毒品管制法规，非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人蔡某某第二起犯罪属犯罪未遂，对其可减轻处罚。被告人蔡某某属毒品再犯，应从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第三百五十六条之规定，以贩卖毒品罪判处蔡某某有期徒刑八年，并没收财产x元。

上诉人蔡某某上诉称：一审认定的贩卖毒品数量不清。其辩护人辩称：一审法院认定贩卖毒品数量没有法律依据，证据不足，应认定上诉人贩卖20粒麻古，对上诉人从轻量刑。

经二审审理查明的事实、认定的证据与原审法院一致，且所有证据均经一审法院当庭示证、质证，足以认定。上诉人蔡某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，一审法院认定其贩卖毒品的数量除同案人赵丹供述予以证实外，还有赵丹购买毒品的汇款凭证，对蔡某某的辨认佐证，原审法院认定其贩卖毒品的数量证据充分，足以认定，故上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人蔡某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人蔡某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯该罪，应从重处罚，第二起犯罪系未遂可对其减轻处罚。上诉人蔡某某的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李全杰

代理审判员李瑞坤

代理审判员贺艳丽

二○一○年九月二十日

书记员鲁珂玲