上诉人（原审原告、反诉被告）河南省天宇建设集团有限公司。住所地：商丘市神火大道X号。
法定代表人高某某，总经理。
委托代理人王某某，该公司职员。
委托代理人刘殿法，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告、反诉原告）永城市永阳置业有限公司。住所地：永城市东城区X路中段。
法定代表人蒋某某，董事长。
委托代理人姚某某，该公司副总经理。
委托代理人吴永刚，该公司法律顾问。
上诉人河南省天宇建设集团有限公司（以下简称天宇建设公司）与上诉人永城市永阳置业有限公司（以下简称永阳置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，天宇建设公司于2009年4月8日向永城市人民法院提起诉讼，该院审理后，于2010年3月29日作出（2009）永民初字第X号民事判决，天宇建设公司与永阳置业公司均不服，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月8日公开开庭审理了本案。天宇建设公司的委托代理人刘殿法、王某某，永阳置业公司的委托代理人吴永刚、姚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年5月28日，天宇建设公司通过邀请招标方式中标永阳置业公司发包的永阳花苑5#、6#、10#住宅楼工程。2007年6月6日，双方签订建设工程施工合同，协议约定：工程名称为永阳花苑5#、6#、10#；工程地点：永城市X路X路东北侧；工程承包范围：招标文件第一部分投标须知附表1；合同工期：开工日期2007年6月18日，竣工日期2007年12月8日；合同价款x元。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标函及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程预算书。招标文件第一部分投标须知招标范围：施工图纸土建部分（不含项目电梯安装、采暖、燃气管道、消防、防水、外涂、门窗）；承包方式：包工包料；要求工期170天；建筑面积：5#、10#各2123，6#2383，合计面积6623，均为五层砖混结构。合同专用条款规定：决算方式采用可调价格合同；工程款（进度款）支付的方式和时间：基础部分完成（含车库层），经验收合格并决算完毕后付审定值的65%，每完成X层主体，经验收合格并决算完毕后付审定值的65%（阁楼在进度付款中算一层），全部工程竣工验收合格（经质检、监理、勘测设计、建设、施工部门）付至审定值75%，决算审定后3个月内付至80%，余款扣除相关费用后1年内付清。关于发包人违约的具体责任如下：合同通用条款第24条约定的发包人应承担的违约责任无。合同通用条款第26.4款约定的发包人违约应承担的违约责任无。合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任无。双方约定的发包人其他违约责任无。关于承包人违约的具体责任如下：合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任＿。合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：质量达不到投标文件承诺的质量标准，由承包人负责修复，同时扣除履约保证金，承担由此造成的经济损失和法律责任。双方约定的承包人其他违约责任：详见招标文件第一部分1.3.2、1.3.5、1.3.8条款。合同签订后，天宇建设公司曾于2007年6月18日给永阳置业公司出具\"在业主资金暂时不到位时，投标人保证无条件连续施工30天以上，并保证总工期不变，保证该工程不转包、不分包，对有招标人指定的拟分包项目的分包方，愿积极配合\"等内容的书面《服务承诺》1份。涉案工程于2007年7月19日开工，2008年6月2日竣工。其间，《监理日记》显示，因下雨、下雪冰冻停工50天，分包工程施工（包括：外墙批腻子、涮外墙漆、安装室内防盗门、安装窗户玻璃、窗扇、焊楼梯扶手、栏杆、安装门框、屋面做防水刷底子、刷防水聚氨脂等）共51天。天宇建设公司施工期间，永阳置业公司曾向工程监理单位发出《建设单位工程通知单》和《工程变更单》，附有对工程的施工方法、施工用材及材料价格和工程变更情况的说明等。永阳置业公司给付天宇建设公司工程款的情况为：2007年9月18日付款x元，2007年9月20日付款x元（含税x元），2007年10月15日付款x元（含税x元），2007年12月26日付款x元（借款未扣税金），2008年2月1日付款x元（含税x元），2008年4月16日付款x元（含税7920元），2008年9月12日付款x元（含税x元），2008年10月23日付款x元（含税x元），2008年12月29日付款x元（借款，未扣税金），2009年1月14日付款x元（借款，未扣税金），2009年3月11日付款x元（抵房款，未扣税金），2009年3月14日付款x元（抵房款，未扣税金），合计x元。2007年12月6日，永阳置业公司自供材料入库单显示：\"永阳花苑5#、6#、10#屋面挤塑板124.7包。自供材料价款x.24元。2008年8月12日，天宇建设公司向永阳置业公司出具工程款支付申请表，称我单位已完成永阳花苑5#、6#、10#楼合同施工内容的全部工程，现已交工，按合同规定具备付款条件，本次应付款x元。监理单位签署意见为：工程已竣工验收通过，具备结算条件，请建设方审核，按合同约定支付工程款。建设单位（即永阳置业公司）签署意见为：建议补足已审定部分的10%，即x元整。2008年9月4日，天宇建设公司向永阳置业公司发出催讨工程款通知单，要求按工程总造价的75%支付工程款x元，永阳置业公司在通知单上签属\"以上数据不属实\"的意见，双方由此产生纠纷。
诉讼过程中，根据永阳置业公司申请，经委托安徽安建工程造价有限责任公司（以下简称安建造价公司）对天宇建设公司承建的永阳花苑5#、6#、10#住宅楼工程造价进行司法鉴定。2009年11月18日，安建造价公司作出皖安工审[2009]X号《永阳花苑5#、6#、10#住宅楼工程造价纠纷的司法鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），结论为：永阳花苑5#、6#、10#住宅楼工程总造价x.77元（含甲供主材x.24元；安全文明施工现场考评费x.81元；部分材料甲方通知单与信息价单价相差x.74元；总承包管理费x.47元）。安建造价公司收取鉴定费x元，本院司法鉴定工作人员花用差旅费1936元，合计x元（其中：天宇建设公司支付x元，永阳置业公司支付x元）。2009年12月3日，安建造价公司向本院出具补充说明，称我公司作出的《永阳花苑5#、6#、10#住宅楼工程造价纠纷的司法鉴定报告》中第十一条尚存的争议第(1)款中所述土方外运费未计入总价。庭审后，经与天宇建设公司、永阳置业公司协商，永阳置业公司出具了关于对《永阳花苑5#、6#、10#住宅楼工程土方运输结算》的书面意见，计算土方运输总造价为x.47元。对此，天宇建设公司予以认同。对《鉴定报告》尚存的争议有待法院确认的应否计费的项目及永阳置业公司提出该报告中有关项目价格计算有误、多算价款应予扣除问题，经核实确认的有：1、建设工程室外排水，由机砖改为蒸压粉煤灰砖施工，《鉴定报告》对该项工程是按机砖价格结算的，多算价款1318.87元。2、《鉴定报告》对5#、10#第一阶段第11项钢筋输入按4080元/T结算有误，因同期2007年7-8月二级钢10以上信息价为3785元/T，应改为同6#楼第一阶段第15项按3785元/T结算，多算价款5484.73元。3、《鉴定报告》尚存的争议(2)，将现场考评费x.81元计入了总价，因天宇建设公司未能提供现场考评的有效证据，仅向安建造价公司提供一纸证明，不能视为系已经考评、测算的工程。依据《河南省建设工程安全文明施工措施费计算管理办法》第七条、第十三条规定，不应计取现场考评费。4、《鉴定报告》计取社会保险费（即：建设劳保费）x.27元，计入工程总造价并非错误。但按相关文件规定，此项费用建设单位（即业主）应在办理工程开工和施工许可证手续时，到工程所在地建设行政主管部门劳保办缴纳。该劳保办在收取劳保费用内提取5%管理服务费作为其事业性经费；提取5%用作为风险积累金，其余部分调剂拨付给施工企业。而该建设工程，永阳置业公司并没有在办理工程开工和施工许可证手续时，向建设劳保办缴纳该项费用。永阳置业公司则应按《鉴定报告》确定其应缴纳的社会保险费x.27元，减去劳保办应提取各5%的管理服务费和风险积累金计x.53元之后，其余x.74元给付天宇建设公司。5、永阳置业公司所供材料（即：甲供材）款x.24元，已计入工程总造价，永阳置业公司在给付工程款时，应将此款扣除。
原审认为，天宇建设公司通过邀请招标方式中标永阳置业公司发包的永阳花苑5#、6#、10#住宅楼建设工程，双方签订了建设工程施工合同，该合同合法有效，双方当事人应严格按照合同约定，全面履行自己的义务。2008年6月2日，该建设工程竣工经验收合格交付使用后，天宇建设公司要求永阳置业公司按约定结算给付工程款，理由正当，应予支持。天宇建设公司单方自行计算的工程造价，永阳置业公司不予认可，不足为凭，应以法院委托安建造价公司作出的司法《鉴定报告》确定的工程总造价x.77元为基本依据。在冲减永阳置业公司已付工程款x元，扣除已计入工程总造价的永阳置业公司自供材料款x.24元、室外排水机砖改用蒸压粉煤灰砖施工差价款1318.87元、多算钢筋差价款5484.73元、现场考评费x.81元、永阳置业公司应交给建设行政主管部门，由建设行政主管部门提取的劳保管理服务费和风险积累金两项计x.53元后，再加上未计入工程总造价的永阳置业公司应付天宇建设公司土方运输费用x.47元，永阳置业公司合计应付天宇建设公司工程款x.06元。对天宇建设公司要求永阳置业公司支付人工费差价款x.48元的诉求，因《鉴定报告》中对人工费的计取按文件规定作出结论，对该诉请不予支持。对天宇建设公司要求永阳置业公司支付违约金x元的诉请，从天宇建设公司、永阳置业公司均作为各自的证据提交的永阳置业公司2009年4月25日出具的天宇建设公司工程款支付清单，可以看出付款日期和数额，付款方式既有汇款，也有以借款形式的付款，和以房款冲抵工程款的情形，从而说明不是依合同约定，对天宇建设公司各阶段已完成工程量经验收合格并决算完毕后按审定值的百分比付款。因双方均没有提供天宇建设公司各阶段完成工程量经验收合格并决算完毕后的审定值是多少的确切证据，故不能证明永阳置业公司是按合同约定付款，不构成违约，也不能证明永阳置业公司未按合同约定付款，已构成违约的事实。虽有天宇建设公司向永阳置业公司发出的《催付工程款通知单》和《工程款支付申请表》，但永阳置业公司对天宇建设公司单方计算的工程造价有异议，不予认可，在最终没有确定工程造价审定值的情况下，亦不能以此认定永阳置业公司构成违约。故天宇建设公司要求永阳置业公司支付违约金x元及要求永阳置业公司支付拖欠工程款之利息x.79元的诉请，因证据不足，不予支持。对永阳置业公司以合同约定工期170天，天宇建设公司实际工期313天，拖延工期143天，构成违约，要求天宇建设公司支付违约金x元的反诉请求，如前所述，从合同的实际履行情况分析，合同约定开工日期为2007年6月18日，而实际开工日期为2007年7月19日，推迟开工一月有余，双方则无推迟开工的另行约定，不属天宇建设公司的过错和责任。正是因为推迟了开工日期，也应顺延竣工日期。合同约定的工期之内，永城遭遇多年罕见的大雪冰冻恶劣天气，且持续多日，《监理日记》中亦有记录，显然属于不可抗力的情形。同时，永阳置业公司其他分包工程占用工期影响天宇建设公司正常施工，也是客观存在的事实。据此，均理应顺延工期。永阳置业公司以合同约定工期与天宇建设公司实际施工的日期简单相减，主张天宇建设公司拖延工期143天，构成违约，理由不能成立，其反诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：1、永城市永阳置业有限公司给付河南省天宇建设集团有限公司工程款x.06元，本判决生效后十日内履行完毕；2、河南省天宇建设集团有限公司其余之诉及永城市永阳置业有限公司之反诉请求，均予以驳回。案件受理费x元，天宇建设公司负担x元，永阳置业公司负担x元；财产保全费5000元，天宇建设公司负担1500元，永阳置业公司负担3500元：反诉费9380元，由永阳置业公司负担；工程造价鉴定费x元，天宇建设公司负担x元，永阳置业公司负担x元。
天宇建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判将《鉴定报告》确定的工程款再予以扣除x.13元错误。因《鉴定报告》系原审法院委托造价公司作出的，原审无权予以扣除。二、原审不支持天宇建设公司诉请的考评费x.81元是错误的。因天宇建设公司所承揽施工的工程竣工前已经进行了考评。且天宇建设公司施工中至竣工止，没有出现不安全、不文明的记录，足以说明符合安全、文明施工现场考评标准。三、原审不支持天宇建设公司诉请的人工费差价x.48元亦是错误的。原审中天宇建设公司提供了政府机构发布的人工费标准的信息及永城市标准定额站出具的永城市劳务市场行情，为每日38元证明，而原判不予增加是错误的。四、永阳置业公司确实违约，应承担违约金x元。原审以付款方式多样化和审定值没有确定认定永阳置业公司构不成违约是错误的。首先天宇建设公司诉请的是永阳置业公司没有按合同约定支付工程款，其付款总数只要达不到合同约定的应付款总数即构成违约；其次审定值是确定的，既有双方认可的工程进度表可以确定付款数，又有造价公司确立的总工程款额和天宇建设公司提供的数份工程决算资料。故此天宇建设公司诉请的违约金人民法院应予支持。五、天宇建设公司诉请的银行利息x.79元应得到保护。根据原审查明的事实，永阳置业公司至今尚欠天宇建设公司工程款x.53元，而由于永阳置业公司不能及时给付天宇建设公司工程款，造成天宇建设公司资金周转出现困难，天宇建设公司只能到银行贷款，贷款利息是天宇建设公司的直接损失，永阳置业公司应当承担相应的责任。综上所述，请求上级人民法院在查明事实的基础上秉公作出公正判决，以彻底保护天宇建设公司的合法权益、维护法律的严肃性。
永阳置业公司辩称：天宇建设公司的五点上诉理由均不能成立。第一，天宇建设公司要求永阳置业公司再给付工程款x.13元不能成立。原审扣除粉煤灰砖与机砖差价1318.87元正确；因使用的钢筋标号不同，原审扣除钢筋差价款5484.73元亦正确；劳保费用及风险积累金按有关文件规定，原审部分扣除也是正确的。第二，原审不支持考评费x.31元是正确的，因相关文件有规定。第三，原审不支持天宇建设公司诉请的人工费差价x.48元是正确的，因为天宇建设公司提供的证据均是2007年度的。第四，天宇建设公司无证据证明永阳置业公司违，原审不支持其违约金的请求是正确的。第五，天宇建设公司没有证据证明其银行利息损失，且双方对银行利息也未约定，该请求不应得到支持。综上，天宇建设公司的上诉理由不能成立。
永阳置业公司上诉称：永城法院使用证据错误，认定事实错误，适用法律错误，判决永阳置业公司给付天宇建设公司工程款x.06元更错误。
第一、原审对永阳置业公司举证的\"《建设单位工程通知单》《工程变更单》及附件\"不予采纳，也未从总工程造价中扣除部分主材差价款x.74元错误。因为，这20份《建设单位工程通知单》和《工程变更单》有天宇建设公司工地代表李玉玲等人的签字，是\"双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件\"和\"双方认可的工程变更及签证\"。按照双方所签《合同协议书》第六条和《合同专用条款》第六条的约定，应当视为本合同的组成部分，可以作为结算依据。
第二、原审对永阳置业公司举证的招标文件第一部分\"投标须知\"不予采纳，也未从造价中扣除总承包管理费x.47元错误。因为天宇建设公司投标的是施工图纸土建部分，而安建造价公司认定的永阳置业公司单独发包给其他承包人的专业工程为供暖、楼宇对讲工程、防水、门、窗、外墙涂料工程不属于天宇建设公司的承包范围，永阳置业公司不应当支付任何总承包管理费。
第三、原审对永阳置业公司举证的\"天宇建设公司《承诺书》\"不予采纳，也未从工程造价中扣除下浮款x.97元错误。因为，天宇建设公司在《承诺书》中保证\"按决算总价下浮6-8%作为最终造价决算依据\"。这笔款应当在工程总价款中扣除。
第四、原审对永阳置业公司举证的\"外脚手架外挂安全网等多算费用8704.52元应当扣除\"不予采纳错误。因为《鉴定报告》中\"建筑工程决（结）算明细表\"在决算时没有标注\"换\"字，表明没有按照豫建标[2006]X号文件规定扣除外挂安全网费用。
第五、原审对永阳置业公司举证的\"波纹管工程量重复计算、钢筋未按实际施工图计算等多算费用x.31元应当扣除\"不予采纳错误。安建造价公司答复意见虽称\"已调整\"，但实际并末调整。其《鉴定报告》中\"建筑工程决（结）算明细表\"明确显示重复列项。5-102化粪池检查口盖板1.02（立方米）不属于天宇建设公司施工内容。《鉴定报告》中室外排水材差计算表第13～15项钢筋用量与实际施工图严重不符。原审判决称\"安建造价公司已在《鉴定报告》答复附件十三作出说明，已有结论\"错误。
第六、原审对永阳置业公司举证的\"造价公司多算土建工程款x.31元和多算水电工程款和x.59元应当扣除\"没有支持是错误的。因为《鉴定报告》只提供土建工程和水电安装工程的结算金额，而未提供计算工程量的计算式，不能说明鉴定金额客观公正。永阳置业公司按照设计及相关变更单计算的土建工程款和水电工程款金额与《鉴定报告》的金额相差x.31元和x.59元，应当视为《鉴定报告》多算土建工程款x.31元和水电工程款x.59元。
第七、原审部分采信《监理日记》摘抄是错误的。因为天宇建设公司提供的\"《监理日记》\"系摘抄件，误工多少天都是天宇建设公司自己陈述的。育兴监理公司未经永阳置业公司同意，就为天宇建设公司随意出具有关工期的《监理日记》，违反了\"工程变更工期顺延、停复工通知、向承包人支付工程款\"等职权，\"需要取得发包人批准\"的当事人双方的合同约定，对永阳置业公司没有约束力。
第八、原审认定\"2008年初我国遇到多年罕见的大雪冰冻严寒恶劣天气，永城也不例外，且持续多日，《监理日记》中也有记录，造成停工属于不可抗力\"是错误的。因为《建筑工程施工合同》专用条款第39条明确约定，\"灾害性的暴风、雪、洪、震视为不可抗力（以政府有关部门公布的为准）\"。而《监理日记》摘抄所\"记录\"的\"暴雨、下雨、大雨、大雪\"不属于当事人双方约定的\"不可抗力\"。且天气影响是能够避免，并能够克服的，不属于法律规定的不可抗力。
第九、原审认定\"永阳置业公司其他分包工程施工时占用工期而影响天宇建设公司正常施工，也是客观存在的事实，亦理应顺延工期\"错误。因为，《监理日记》摘抄\"记载\"分包工程占用工期51天，而在2008年1月9日（170天工期内）之前只有18天。这18天分包方做的是安窗框、做防水，根本不影响天宇建设公司正常施工，何谈顺延工期。
第十、由于原审法院认定事实错误，最终导致判决驳回永阳置业公司的反诉请求是错误的。天宇建设公司承建的工程价格是x元，工程工期为170天，而天宇建设公司却做了313天，拖延工期143天，构成违约。按照《建筑工程施工合同》约定：投标人的合同工期以投标文件承诺施工工期为准。若因中标人原因不能按其承诺施工工期竣工，每超过一天中标人同招标人交纳中标价0.1%的违约金。天宇建设公司的中标价是x元，应当支付违约金x元。
综上，请求改判永阳置业公司支付给天宇建设公司下欠工程款x.16元，庭审中又以天宇建设公司未达到合同约定的市优工程，应扣除履约保证金x元为由，变更请求为：改判驳回天宇建设公司的诉讼请求。判令天宇建设公司支付永阳置业公司违约金x元。
天宇建设公司辩称：一、永阳置业公司在上诉状中提到的有关本诉部分的理由有七款（其中第七款没有实质性意义，且在反诉部分重复，在此不作答辩）。而其中六款中有五款均被安建公司作出的司法鉴定报告所确定，只有其中第一款，即部分主材差价款x.74元属待定的范畴，原审法院判定不予扣除。天宇建设公司认为，人民法院委托安徽建安公司做出的鉴定报告，应当认定为有效证据，所作出的结论应当作为定案依据，那么原判对永阳置业公司提出的第二、三、四、五、六款上诉理由不予支持是正确的。而第一款x.74元部分主材差价款，由于双方在合同中约定主材料价格按商丘地区发布的信息予以计算，那么即有此约定，原判依据商丘市建设委员会发布的商建(2007)X号文件等相关信息作出不应扣除的结果是正确的，且永阳置业公司提供的所谓五份《建设单位工程通知单》、《工程变更单》，虽有天宇建设公司方人员签字，但这些\"通知单\"、\"变更单\"并非所指主材料价格，更无法作为结算工程款依据，也与双方所签合同条款相矛盾，因此无法作为定案依据，原审不予支持是正确的，其作为上诉理由不应予以采信。二、永阳置业公司称天宇建设公司延期竣工，构成违约的理由缺乏事实依据和法律依据。1、法律意义上的不可抗力是指不能预见，不能避免的事由发生，天宇建设公司履行合同中出现了暴雨、大雨、大雪等恶劣天气，这一事实人人皆知，从国务院到地方政府不但公布且列入了国家头等大事，各行各业都处于停工停产状态，建筑业也不例外，天宇建设公司也无法进行正常施工，理应顺延工期。2、监理公司是双方委托的单位，对施工的整个活动情况实施监督，整个监督过程以监理日记为准，天宇建设公司向原审提供的《监理日记》摘抄真实无误，足以证明天宇建设公司在施工过程中因气候、永阳置业公司分包工程、供材等影响了正常施工，原定竣工日期必然推迟。以上两点说明天宇建设公司虽然没有在合同规定的范围内竣工，但由于出现了不可抗力及永阳置业公司的原因等情况，必然得出天宇建设公司构不成违约的结论，原判定性准确，永阳置业公司的上诉理由不应采信。综上，永阳置业公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。关于对永阳置业公司庭审中变更请求的理由认为，涉案工程已达市优工程，其扣除履约保证金x元的理由不能成立。
根据天宇建设公司及永阳置业公司的上诉和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、永阳置业公司是否尚欠天宇建设公司工程款；2、永阳置业公司是否存在逾期付款行为，天宇建设公司逾期交工是否属于违约，双方应如何承担违约责任。
天宇建设公司未向本院提交新证据。
永阳置业公司向本院提交监理公司于2010年6月4日出具的说明一份，以证明监理公司未向天宇建设公司出具关于监理日记的说明。天宇建设公司质证认为，该说明不是指的监理日记，与本案无关。由于该说明与监理公司于2010年1月4日出具的说明内容一致，已被原审否定，且内容未涉及监理日记事宜，与永阳置业公司所要证明的问题无关联，本院不予确认其效力。
本院经审理查明的事实除与原审查明事实相同外，另查明：1、合同专用条款约定：决算方式采用可调价格合同。调整方法：①结算依据为图纸、会审记录、双方认可的工程变更及签证；2002版《河南省建筑和装饰工程综合基价》、2002版《河南省建筑工程综合基价计价办法》、2003版《河南省安装工程单位综合基价计价办法》。在本合同履行后及履行过程中如遇与以上定额配套的政策性调整文件，不另调整。②本工程所用材料价格依据商丘地区同期材料信息价确定。天宇建设公司的其他违约责任：按招标文件第一部分1.3.8规定执行。即：因中标人原因不能按其承诺施工工期竣工，每超一天支付中标价0.1%的违约金；顺延工期的情形，按招标文件第一部分8.2.3规定执行。即：由于自然造成不可抗力原因而影响工程施工的，经招标人认可后适当调整价款和工期。灾害性的暴风、雪、洪、震视为不可抗力。
2、招标文件第一部分7.6规定：现场安全文明施工措施费中的基本费用按豫建设标2006-X号文件执行，现场考评费、奖励费不计。33.2规定：招标文件、投标文件及询标澄清文件的记录及中标人承诺等均作为合同的不可分割的组成部分。
3、天宇建设公司《承诺书》：我单位保证在收到贵单位的书面开工令后立即开工；保证工程质量达到合格；保证在不低于企业成本的前提下，同意按决算总价下浮（多层）6-8%，小高某下浮8-10%，作为最终造价决算依据；保留甲方对门窗、外墙油漆等指定分包权，及钢材由甲方供应的权利等。
本院认为，因双方当事人对合同效力及涉案工程已竣工验收的事实无异议，本院予以确认。现就双方的上诉理由及请求作如下分析：
关于天宇建设公司上诉理由分析：1、原审扣减工程款x.13元当否问题。该项上诉理由涉及机砖改用蒸压粉煤灰砖、钢筋差价及劳保费扣除问题。室外排水改机砖为蒸压粉煤灰砖双方均予认可，《鉴定报告》仍依图纸设计的机砖计算的工程价款；钢筋差价是产生于同时期、同工地、同样设计，但《鉴定报告》对6#楼钢筋计算价高某其他楼房钢筋的计算价；劳保费用和风险积累金，依据相关文件规定，应由建设行政主管部门按比例扣留，而《鉴定报告》将其全部记入工程款，据此，原审对上述差价及劳保费用和风险积累金予以扣减并无不当。2、考评费问题。因天宇建设公司未提供有效证据证明涉案工程进行了现场文明考评，且招标文件第一部分7.6规定：现场安全文明施工措施费中的现场考评费、奖励费不计，而《鉴定报告》在工程造价中未予扣除，原审予以扣除考评费x.81元并无不当。3、人工费差价问题。因合同专用条款第23调价方法①约定：结算依据为图纸、会审记录、双方认可的工程变更及签证；2002版《河南省建筑和装饰工程综合基价》、2002版《河南省建筑工程综合基价计价办法》、2003版《河南省安装工程单位综合基价计价办法》。在本合同履行后及履行过程中如遇与以上定额配套的政策性调整文件，不另调整。且河南省建设厅2008年1月10日豫建设标［2008］X号文件规定：建筑、安装……工程定额人工费单价由原34元/工日，调整到43元/工日。执行时间从2008年1月1日起开始，此前已签订合同的工程按原合同办理。而涉案合同签订于2007年6月6日，并约定了适用河南省建设厅2002、2003版相关定额，天宇建设公司要求按38元/工日增加人工费差价款x.48元的理由不能成立。4、永阳置业公司应否承担逾期付款违约责任及利息计算问题。该争议的实质是永阳置业公司应否支付逾期支付工程款的违约金及利息问题。因工程款结算金额问题双方各持己见，未能达成一致意见，其工程款结算数额一直未能确定，且双方签订的合同专用条款约定永阳置业公司不承担该款逾期支付的违约责任，天宇建设公司关于永阳置业公司应支付逾期付款违约金及利息的上诉理由不能成立。
关于永阳置业公司的上诉理由分析：1、应否扣除主材差价款问题。该问题争议的实质是永阳置业公司工程变更单涉及的材料价款认定问题，永阳置业公司对部分建材进行变更时，虽然注有价格，但该价格低于商丘地区公布的市场材料信息价，《鉴定报告》依据双方合同约定\"本工程所用材料价格依据商丘地区同期材料信息价确定\"计算价款并无不当。永阳置业公司以其工程变更单指定的价款认为安建造价公司多算价款x.74元应予扣除的上诉理由不能成立。2、应否扣除总承包管理费问题。其实质是永阳置业公司分包的门窗等项目应否向天宇建设公司支付分包项目的协调费问题，因该分包工程的施工对天宇建设公司承包的主体工程施工有一定的影响，需有天宇建设公司的协调方能完成，且该协调费按有关文件规定可计工程款的2%-4%，《鉴定报告》计取3%适当，永阳置业公司诉称该费用x.47元应予扣除的理由无依据，该上诉理由不能成立。3、工程款应否下浮8%的问题。该问题涉及天宇建设公司出具的承诺书效力认定问题。从承诺书的内容和中标情况分析，承诺书中天宇建设公司\"同意按决算总价下浮（多层）6-8%，小高某下浮8-10%，作为最终造价决算依据\"，而天宇建设公司实际中标仅为三栋多层楼房的土建工程，该承诺书应系天宇建设公司中标之前出具，但该承诺违反了公平竞标的原则，且投标书及双方签订的《建设工程施工合同》均没有此约定，并且承诺书又表明在不低于成本价的基础上下调6-8%，而永阳置业公司又未提交该工程成本价的证据，其应扣除下浮价x.97元的理由不能成立。4、外脚手架及外挂安全网等费用应否扣除8704.52元问题。该问题涉及的是此费用是否与安全文明费之内的相同费用重复计算问题，因永阳置业公司不能明确指出该费用重复计算之所在，其应从工程款中扣除的上诉理由证据不足。5、应否扣除波纹管费用x.31元问题。该问题涉及C20（20）预制砼地沟盖板应否计算工程款及203塑料波纹排水管铺设、163塑料波纹排水管铺设工程量是否重复计算问题。综合《鉴定报告征求意见稿》、《鉴定报告征求意见稿》作出单位答复和《鉴定报告》分析，C20（20）预制砼地沟盖板在《鉴定报告征求意见稿》中没有参加计算，但《鉴定报告》计算内容中含有C20（20）预制砼地沟盖板，天宇建设公司又不能证明该地沟盖板系其施工，《鉴定报告征求意见稿》中记载203、163塑料波纹排水管铺设工程量分别为138m和246m，永阳置业公司提出异议，《鉴定报告征求意见稿》作出单位答复调整，但在《鉴定报告》中对203和163塑料波纹排水管铺设工程量分别调整为121.46m和218.8m之后，未将调整之前的138m、246m删除，故预制砼地沟盖板应属虚增，塑料波纹排水管铺设工程应是重复计算，该虚增和重复计算费用应予扣除，其上诉所称应予扣除地沟盖板和重复计算塑料波纹管费用x.31元的上诉理由成立。6、《鉴定报告》是否多算土建工程款x.31元和多算水电安装工程款x.59元问题。永阳置业公司以《鉴定报告》对该两项未提交工程量的计算式为由，认为不公正，并以自行计算结果认为《鉴定报告》多算上述两项工程款。但无工程量计算式显示并不能说明计算错误，且《鉴定报告》作出单位对该问题复核后已分项答复工程量无问题，其《鉴定报告》多算土建工程款及水电工程款的上诉理由不能成立。7、监理日记能否采信问题。因监理日记是监理人员对建设工地日常工作及相关情况的真实记录，天宇建设公司提供的监理日记虽系复印件或部分摘抄，但永阳置业公司并未提出复制或摘抄不实，原审予以采信并无不当，其上诉所称原审采信监理日记摘抄错误的理由不能成立。8、暴雨、下雨、大雨、大雪是否属于当事人约定的暴风、雪、洪、震不可抗力情形问题。因当事人约定不可抗力的本意是因自然的原因导致无法施工，工期可以顺延的情形，双方约定的不可抗力情形虽与监理日记记载的内容不完全相同，但均是因自然原因而停工的情形，且因自然原因导致停工的时间多数是2008年初众所周知的恶劣天气，原审根据监理日记记录作为不可抗力的情形顺延工期50天，并无不当。9、永阳置业公司分包的工程应否扣除工期问题。从相关部门规定的分包工程计取协调费不难看出，因分包工程的施工影响主体工程施工是客观存在的事实，并且天宇建设公司主张扣除的天数基本是单纯分包工程施工占用的施工日，原审结合监理日记记录予以扣除工期51天并无不当。10、天宇建设公司是否拖延工期应否承担违约责任问题。永阳置业公司以合同约定工期170天，天宇建设公司实际履行工期313天，拖延工期143天为由，依据《建筑工程施工合同》约定要求天宇建设公司支付违约金x元。但313天的总历时天数内包含有永阳置业公司分包工程施工占用的51天和自然因素影响工期50天的情形及2008年5月20日至6月2日等待全部工程验收的情形，天宇建设公司实际拖延工期天数应为31天，依据合同约定，应支付违约金x元（x元×0.1%×31天）。11、工程是否达到市优工程，应否扣减保证金x元问题。因永阳置业公司在原审中未主张，且未提交主管部门颁发的质量等级证书，本院不予审理。综上述分析，原审认定事实部分错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、维持永城市人民法院（2009）永民初字第X号民事判决的第二项，即：河南省天宇建设集团有限公司其余之诉及永城市永阳置业有限公司之反诉请求，均予以驳回；
二、变更永城市人民法院（2009）永民初字第X号民事判决的第一项为：永城市永阳置业有限公司给付河南省天宇建设集团有限公司下欠工程款x.75元，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费、反诉费及财产保全费按原审判决执行。二审案件受理费x元，由河南省天宇建设集团有限公司负担x元，由永城市永阳置业有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长孙振明
审判员林廷武
代理审判员许秀敏
二0一0年七月十九日
书记员周克风
