上诉人（原审被告）动感天下（北京）文化发展有限公司，住所地北京市海淀区X路X号院X号办公楼X层B－X号。

法定代表人孙某某，总经理。

委托代理人丁某某，男，X年X月X日出生，汉族，动感天下（北京）文化发展有限公司法律顾问，住（略）。

委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，动感天下（北京）文化发展有限公司业务经理，住（略）。

被上诉人（原审原告）何某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。

委托代理人韩冰，北京市瀚翔律师事务所律师。

上诉人动感天下（北京）文化发展有限公司（以下简称动感天下公司）因与被上诉人何某某特许经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月2日受理后，依法组成由法官鲁连印担任审判长，法官张丽新、李利参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

何某某在一审中起诉称：何某某与动感天下公司于2008年4月24日签订《协议书》，并于2008年6月6日签订了《补充协议》，约定由何某某作为动感天下公司“卡卡”智能家居系列产品的汕头独家代理商，并明确约定动感天下公司不得单独向代理商李锦荣供货。但动感天下公司未依据合同履行相关的合同义务,继续单独向李锦荣供货。何某某认为动感天下公司的行为违背了诚实信用的基本原则，给何某某造成了诸多损失，故何某某起诉至法院，请求判令：1、解除何某某与动感天下公司签订的《协议书》和《补充协议》；2、判令动感天下公司向何某某支付违约金x元及给何某某造成的广告费等损失，共计x元；3、动感天下公司承担本案的诉讼费用。

动感天下公司在一审中答辩称：何某某于2008年4月24日自愿与动感天下公司签订广东汕头市区代理销售合同，并于2008年6月6日签订了补充协议。动感天下公司严格按照原合同和补充协议执行,没有私下向李锦荣供货，而且动感天下公司向李锦荣供货（总价为x元）是在何某某同意的情况下进行的，并已将何某某的合理利润差价返还给何某某，有何某某签收的凭据为证。

一审法院审理查明：2008年4月24日，动感天下公司与何某某签订《协议书》，约定：动感天下公司根据该协议的条款和条件，授权何某某依据该协议在广东省汕头市代理销售动感天下公司的“卡卡”智能家居系列产品；其中产品种类包括智能系列；何某某应一次性向动感天下公司支付代理费共计x元；在接到何某某购货清单后，动感天下公司应及时办理托运事宜（长途费用何某某承担）且对何某某进货产品实行：1年包换，3年包修，终生维护；何某某在代理销售期间可向动感天下公司提出申请，在无上一级代理商的情况下，经总部批准可升级为上一级代理商，直至省级封顶，何某某可在当地发展地方经销商和下级代理商，不得跨区域经营，否则视为违约；本合同在履行过程中，如因一方责任造成本合同无法正常执行或给对方带来不必要的经济损失，违约方应按合同发生额向对方赔偿经济损失，如因不可抗拒的原因（如战争、自然灾害等），而给各自造成的损失由双方自行承担；合同执行期限为1年，从2008年4月24日起至2009年4月23日止等。

2008年4月24日，何某某向动感天下公司交纳代理费x元。

2008年5月15日，动感天下公司曾向何某某提供主机、触控二路开关等《协议书》约定的货物。

2008年5月16日，何某某向动感天下公司交纳货款7159元。

2008年5月15日，何某某与汕头市金桐广告有限公司签订《公共汽车广告合同》，合同约定广告内容为动感天下公司卡卡家电，广告费为x元，实际支出x元。

2008年5月18日，动感天下公司与李锦荣签订《协议书》，约定动感天下公司根据本协议约定的条款和条件，授权李锦荣按照本协议在广东省汕头市龙湖区代理销售动感天下公司的“卡卡”智能家居系列产品；产品种类包括卡卡系列所有产品；李锦荣一次性向动感天下公司支付代理费用共计x元；合同执行期限为1年，从2008年5月18日起至2009年5月17日止。

2008年5月29日，何某某支出室内装饰费总计x元。

2008年6月6日，动感天下公司与何某某签订《补充协议》，约定：动感天下公司授权何某某为汕头市独家总代理商，动感天下公司有义务协助何某某发展下一级代理商或者经销商，动感天下公司不得私自在汕头发展其他代理商；动感天下公司为何某某发展的下级代理商或经销商，要在签约后3天内通知何某某，并办理相关转交手续，合同押金转移支付给何某某，下级代理商供货由何某某负责，动感天下公司不得单独向李锦荣供货，汕头市龙湖区代理商李锦荣的代理管理权限由动感天下公司转交给何某某管理；何某某与龙湖代理商李锦荣协调签约把协议传真到总公司，并且李锦荣同意将代理押金转交给何某某后，动感天下公司应在一天内把李锦荣代理押金x元汇入何某某指定账户，否则视为违约；动感天下公司如违约赔偿何某某x元的违约金；何某某在动感天下公司将代理押金转交给何某某后，何某某负责对龙湖代理商李锦荣提供相应的服务及支持（技术、销售、售后服务、市场运营等），并按照动感天下公司的奖励和返还政策对龙湖代理商实施奖励，否则视为违约，赔偿动感天下公司x元的违约金等。同日，何某某出具收条，载明：今收到李锦荣进货差价994元。

2008年6月6日，动感天下公司向李锦荣供应了控制主机、门磁、鼠标电话等货物。2008年6月9日，动感天下公司向李锦荣供应了垃圾桶、窗户驱动器等货物。2008年6月30日，动感天下公司向李锦荣供应了蒸汽清洁机、窗户驱动器等货物；该批货物于2008年7月5日由李雁冰签收。

2008年7月17日，动感天下公司出具证明，载明：即日起如有广东汕头市李锦荣向动感天下公司进货或换货、退货需经过汕头代理商何某某，但何某某需配合协调总部与李锦荣之间的业务。

何某某于2008年4月28日、5月8日、9月9日分别支付门面租金6000元、1518元、1518元，合计9036元。

动感天下公司提交的两张卡卡智能家居五类城市订货计划表，其中一张订货计划表的定货日期为2008年8月20日，定货人或单位为李锦荣，订货金额总计5353元，其左上角注明“未配货”；另一张订货计划表的订货日期为2008年6月4日，定货人或单位为李锦荣。

2008年10月7日，何某某支出差旅费1570元。

另查，动感天下公司向何某某提供的产品上无中文标识的生产厂家、厂址。动感天下公司提交的2008年6月30日编号为x的送货单有一个“补”字，而何某某提交的2008年6月30日编号为x的送货单上无此字。

庭审中，何某某表明其要求解除合同的理由为：1、动感天下公司未依照协议履行；2、动感天下公司提供的产品包装不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十四条的规定，其上无中文标识的产品名称、厂名、厂址、产品合格证，故双方的协议无法履行，并称其主张的损失是违约金未能补偿的部分。动感天下公司表示不同意解除与何某某签订的《协议》和《补充协议》；在签订《补充协议》后，其未向李锦荣供货；并表示2008年6月30日编号为x的送货单上的“补”表示6月6日之前的订货，于6月30日补发，而6月9日送的是6月4日卡卡智能家居五类城市订货计划表上的货物。何某某表示因为一些小广告超过了预期费用，所以广告合同约定的是x元，但实际花费为x元。动感天下公司表示其产品包括精包装和普通包装两种，其是按照何某某的要求供货的。

一审法院认定以上事实的证据有：何某某提交的2008年4月24日《协议书》、2008年6月6日《补充协议》、送货单、快递单、动感天下公司的银行帐号、银行卡取款业务回单、银行卡存款业务回单、金融业务收入发票、2008年7月17日动感天下公司出具的证明、x号和x号收据、2008年10月7日航空运输电子客票行程单、2008年4月28日及2008年5月29日的收款收据、2008年5月8日及2008年9月9日的广东省汕头市租赁业发票、《公共汽车广告合同》及广告费发票、照片、实物；动感天下公司提交的收条、卡卡智能家居五类城市订货计划表、送货单、2008年5月18日动感天下公司与李锦荣签订的《协议书》、2008年6月6日动感天下公司与何某某签订的额《补充协议》及一审法院开庭笔录。

一审法院判决认定：动感天下公司与何某某于2008年4月24日签订的《协议书》及于2008年6月6日签订的《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。

因为何某某举证证明动感天下公司给其所供的货物无中文标识的产品名称、生产厂厂名和厂址，虽然动感天下公司表示其产品包括精包装和普通包装两种，其是按照何某某的要求供货的，但动感天下公司未举证证明提供给何某某的产品符合《中华人民共和国产品质量法》的规定，可以上市销售，因此该院认定动感天下公司为何某某提供的产品不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（二）项的规定，致使何某某无法销售。

动感天下公司表明在签订《补充协议》后，其未向李锦荣供货，并表示2008年6月30日编号为x的送货单上的“补”表示6月6日之前的订货，于6月30日补发，但未举证证明补发哪天的订货，且何某某向该院提交的2008年6月30日编号为x的送货单上并无“补”字。另外，动感天下公司虽声称6月9日送的是6月4日卡卡智能家居五类城市订货计划表上的货物，但是2008年6月9日编号为x的送货单上的货物与2008年6月4日卡卡智能家居五类城市订货计划表上的货物名称并不一致。因此，该院认定动感天下公司存在单独向李锦荣供货的行为，违反了《补充协议》的约定，已经构成违约。《补充协议》约定动感天下公司如违约赔偿何某某x元的违约金，因此何某某要求动感天下公司支付违约金x元的诉讼请求，该院予以支持。

综上，动感天下公司的违约行为已构成根本违约，致使何某某签订《协议书》和《补充协议》的目的难于实现，因此依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，何某某要求解除其与动感天下公司签订的《协议书》和《补充协议》的诉讼请求，该院予以支持。

此外，由于动感天下公司的违约行为导致何某某签订《协议书》和《补充协议》的目的难于实现，因此《协议书》和《补充协议》解除后，何某某有权要求动感天下公司赔偿损失，何某某向该院证明其为履行《协议书》和《补充协议》支出的费用包括：代理费x元、货款7159元、租金9036元、广告费x元及差旅费1570元。其中货款7159元是何某某向动感天下公司购买产品的对价，虽然何某某声称其无法销售该产品，但在其没有退还货物的情况下，该院对货款的损失不予支持。另外，何某某于2008年6月6日收到动感天下公司给付的李锦荣进货差价994元，因此应该从其支出的费用中减去该994元才是何某某为了履行《协议书》和《补充协议》的损失，共计x元。因该院已经支持何某某要求动感天下公司支付违约金x元的诉讼请求，该违约金可以弥补何某某的部分损失，因此何某某要求动感天下公司赔偿其损失x元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持，超出部分该院不予保护。

动感天下公司以“其严格按照《协议书》和《补充协议》执行,没有私下向李锦荣供货，且其向李锦荣供货（总价为x元）是在何某某同意的情况下进行的，并已将何某某的合理利润差价返还给何某某，有何某某签收的凭据为证。”作为答辩意见，虽然该收条载明的何某某收到差价的日期为2008年6月6日，但是当天动感天下公司向李锦荣供应了控制主机、门磁、鼠标电话等货物，因此在动感天下公司未举证证明进货差价的计算方法的情况，其未能充分举证证明2008年6月9日和2008年6月30日给李锦荣供货的行为得到了何某某的同意，故该院对上述答辩意见不予采纳。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款及第二款，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（二）项之规定，判决：一、解除何某某与动感天下公司于二○○八年四月二十四日签订的《协议书》及于二○○八年六月六日签订的《补充协议》；二、动感天下公司支付何某某违约金五万三千六百元并赔偿损失二万零六十二元，均于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回何某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

动感天下公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院未对何某某取得独占性代理权的时间进行认定，何某某在2008年6月6日才取得独占性的代理权，在此之前，动感天下公司与第三人签订代理协议和接受第三方订货并不违反动感天下公司与何某某之间的协议。二、动感天下公司于2008年6月6日、6月9日、6月30日和7月8日向李锦荣送货是对2008年6月4日李锦荣订货的履行行为，在2008年6月6日何某某取得独占性的代理权后，动感天下公司未再接受李锦荣的订货，动感天下公司的上述四次供货行为并没有违反动感天下公司和何某某签订的《补充协议》，不存在私下单独向李锦荣供货的情况。三、虽然动感天下公司提供的货物包装上没有产品名称、生产厂厂名和厂址等标识，但动感天下公司提供的产品本身有上述标志，符合《产品质量法》的规定。并且根据合同法的相关规定，何某某未在发现瑕疵的合理期限内通知动感天下公司，其要求解除合同违反法律规定。一审法院认定动感天下公司根本违约是错误的。何某某接受动感天下公司向其支付李锦荣的进货差价，表示其对李锦荣的两次订货和动感天下公司向其发货的行为是知道并且是同意的。故请求：撤销原审判决，依法改判驳回何某某的一审诉讼请求。

动感天下公司向本院提交以下新的证据材料：（2008）京方圆内民证字第x号公证书及运输公司托运单。

何某某服从一审法院判决。其针对动感天下公司的上诉理由答辩称：动感天下公司不承认2008年6月6日以后有单独向李锦荣供货的情况，明显不符合事实。一审中动感天下公司的代理人已承认动感天下公司与何某某签订独占代理权协议后，动感天下公司分别于2008年6月6日、6月9日、6月30日和7月8日向李锦荣送过货。双方签订补充协议时，动感天下公司已承诺不再向李锦荣供货，并已解决完协议签订前的差价返还问题，但实际上动感天下公司出现了违约行为，继续向李锦荣供货。关于根本违约的问题，动感天下公司代理人在一审中对何某某当庭提交的产品的真实性、关联性不持异议，产品不仅包装上没有产品名称、生产厂厂名和厂址等标识，产品上也没有上述标识。故动感天下公司的上诉理由均不成立，请法院依法驳回。

经本院组织质证，何某某认为动感天下公司二审提交的证据不是二审新证据，不同意发表质证意见。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。动感天下公司提交的运输公司托运单在一审前就已客观存在，故本院认为该托运单不属于二审新证据，不予采信。因动感天下公司一审提交了李锦荣所作的情况说明，但李锦荣未出庭接受法庭及双方当事人质询，动感天下公司于一审判决后对李锦荣证言进行的公证不属于二审新证据，故本院对其提交的（2008）京方圆内民证字第x号公证书不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：动感天下公司与何某某于2008年4月24日签订的《协议书》以及于2008年6月6日签订的《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具有法律约束力。

关于动感天下公司认为一审法院未对何某某取得独家性代理权的时间进行认定，实际上何某某在2008年6月6日才取得独家性的代理权，其在此之前动感天下公司与第三人签订代理协议和接受第三方订货并不违反其与何某某之间的协议一节。本院认为，一审法院对于动感天下公司与何某某于2008年4月24日签订《协议书》，授权何某某在广东省汕头市（县）区代理销售“卡卡”智能家居系列产品，后双方于2008年6月6日签订《补充协议》，动感天下公司将何某某从区级代理商变更为汕头市独家总代理商，并将下级汕头市龙湖区代理商李锦荣的代理管理权限转交给何某某管理的事实进行了明确认定。从一审法院认定的事实可以看出，何某某从2008年6月6日签订《补充协议》时取得独家代理权。同时，一审法院对于2008年5月18日动感天下公司授权李锦荣为广东省汕头市龙湖区代理商，并与其签订《协议书》也进行了认定。由此可以看出，动感天下公司与李锦荣签订代理协议在何某某取得独家代理权之前。一审法院并没有认定动感天下公司与李锦荣签订代理协议及在何某某取得独占代理权之前接受李锦荣订货违反其与何某某的协议。故对动感天下公司该项上诉理由，本院不予支持。

关于动感天下公司称其于2008年6月6日、6月9日、6月30日和7月8日向李锦荣的四次供货是对李锦荣在何某某取得独家性的代理权之前订货的履行行为，不违反动感天下公司和何某某签订的《补充协议》，也不存在私下单独向李锦荣供货的情况一节。本院认为，虽然动感天下公司称上述四次供货行为是对李锦荣在2008年6月6日何某某取得独家代理权之前的订货的履行，但在送货单与其上述陈述不能相互对应，且因李锦荣一审未出庭作证，本院对其证言不予采信的情况下，动感天下公司未提供其他证据予以证明，故本院对其该项上诉理由，不予支持。

关于动感天下公司称其提供的产品包装上虽然没有产品名称、生产厂厂名和厂址等标识，但产品本身具有上述标识，符合《产品质量法》的规定。何某某未按照合同法相关规定在发现产品瑕疵的合理期限内通知动感天下公司，其要求解除合同违反法律规定，一审法院认定动感天下公司根本违约错误一节。本院认为，动感天下公司的委托代理人在一审庭审中明确表示对何某某提供的无中文产品名称、生产厂家和厂址的产品实物的真实性没有异议，表示是其公司的产品。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。动感天下公司在二审中对其一审委托代理人认可的事实予以推翻，但未提供充分证据予以证明。向被特许人何某某提供具有中文标明产品名称、生产厂厂名和厂址的产品是特许人动感天下公司的法定义务。动感天下公司未履行上述义务，致使何某某无法正常销售，一审法院认定动感天下公司根本违约，并判决解除其与何某某签订的合同，并无不当。故对动感天下公司该项上诉理由，本院不予支持。

关于动感天下公司称何某某接受其支付的进货差价，表示其对李锦荣的两次订货和动感天下公司向其发货的行为是知道并且是同意的一节。本院认为，何某某在一、二审庭审中均明确表示双方在2008年6月6日签订《补充协议》时已将李锦荣之前的订货差价结清，对于动感天下公司的上述说法不予认可，在此情况下，动感天下公司未提交证据予以证明，本院对其该项上诉理由，不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二千二百七十一元，由何某某负担一千六百五十一元（已交纳），由动感天下（北京）文化发展有限公司负担六百二十元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费一千六百四十二元，由动感天下（北京）文化发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长鲁连印

代理审判员张丽新

代理审判员李利

二○○八年十二月十九日

书记员万晶