抗诉机关河南省汝南县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某某，男，X年X月X日生。2008年8月8日被新蔡县人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑二年，罚金5000元。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2009年8月23日被刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕。现羁押于汝南县看守所。

辩护人王某某、杨某某，河南济世雨律师事务所律师。

原审被告人史某某，女，X年X月X日生于河南省平舆县，汉族，小学文化，农民，住（略）。2003年6月12日平玉县人民法院以贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪判处史某某有期徒刑十五年，罚金x元，剥夺政治权利三年。在监狱执行刑罚中，因涉嫌贩卖毒品罪被押解于汝南县看守所。

辩护人陶某某，河南熙盛律师事务所律师。

汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人史某某、陈某某犯贩卖毒品罪一案，于2009年12月16日作出（2009）汝刑初字第X号刑事判决。汝南县人民检察院不服，以原审判决对涉案毒品的折算错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。原审被告人陈某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员温红伟出庭支持抗诉。原审被告人史某某及其辩护人陶某某、陈某某及其辩护人王某某、杨某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2002年2月份，被告人陈某某在驻马店市驿城区黑泥沟史某某的临时住处，从被告人史某某手中以每两毒品7000元的价格购买毒品500克（大烟坯子），付给史某某现金x元。陈某某陆续把下欠的毒资付给了史某某。之后，陈某某又从史某某处购买毒品20克（大烟坯子），陈某某没有付款。陈某某从史某某处共计购买毒品520克（大烟坯子），其中100克大烟坯子陈某某自己加工成熟货（黄某）用于自己吸食，剩余420克大烟坯子陈某某加工成熟货（黄某）后，以每克450元的价格卖给他人。另查明，被告人史某某因犯贩卖、运输和非法持有毒品罪，于2003年6月12日被平舆县人民法院判处有期徒刑十五年，罚金人民币x元，剥夺政治权利三年。被告人陈某某因犯贩卖毒品罪于2008年8月8日被新蔡县人民法院判处有期徒刑二年，罚金5000元。

上述事实，有以下证据证实:1、平玉县公安局提取笔录证实2009年9月28日在驻马店市黑泥沟张金领、史某某的暂住处的住室的木柜内提取提取青色塑料袋包装的竭色膏状物一包，黑色塑料袋包装的土黄某粉末二包，红色塑料袋包装的土黄某粉末三包，用兰色花布包装的土黄某粉末一包，制毒用的刀子一把，天平一台，小称各一杆，史某某销售毒品的记账单三张。2、平玉县公安局提取的史某某保存的贩卖毒品记账单三页证实史某某卖给陈某堂毒品520克及支付毒品资x元。3、毒品照片证实从史某某住处搜出的毒品。4、同案犯张金岭供述：今年2月份的一天，陈某某到我家里，说要一些坯子和料子，我妻子史某某在家，他给了x元钱。我记不清给他多少货，多少料子，就记得他给x元钱，我妻子史某某知道有多少货。5、史某某供述：今年二月份快晌午的时候，刑岗村委史某的陈某某到我家要了一斤坯子，一两7000块钱，后来陆续给我x元钱。另有20克是毒品，30克是料子，没给钱。经过我辨认，这三张记帐单是从我家搜出来的，记的都是事实。6、我1995年跑车就开始吸毒，从开始吸毒时就开始贩毒，边吸边贩。2002年2月份左右的一天上午，我到史某某在驻马店黑泥沟的住处，给她要1斤坯子和200克料子，付给史某某x元，欠的钱后来还了。后来我又从史某某那拿20克毒品和一些料子，这个钱一直欠着。100克我吸了，另外的卖了。7、驻马店市公安局刑事科学技术学会[2002]驻市公刑技会文咨文第X号笔迹检验鉴定书，结论为3张毒品记帐单中第（1）（2）号记帐单不是史某某所写，第（3）号毒品记帐单是史某某所写。8、驻马店市公安局驻公刑技毒检字[2002]第X号刑事技术毒品检验报告，结论为送检的七包可疑物品两包检出可待因成分，其余五包不含海洛因、吗啡及可待因成分。9、驻马店市公安局驻公刑技毒检字[2002]第X号刑事技术毒品检验报告，结论为送检检材可待因含量为10.21%。10、平玉县公安局关于被告人史某某、陈某某的户籍证明证实史某某、陈某某的身份情况。11、平舆县人民法院（2002）平刑初字第X号刑事判决书证实史某某于2003年6月12日因犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑十五年，罚金人民币x元，剥夺政治权利三年。12、（2008）新刑初字第X号刑事判决书证实陈某某因犯贩卖毒品罪于2008年8月8日被判处有期徒刑二年，罚金人民币5000元。

根据上述事实和证据，汝南县人民法院判决：一、被告人史某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。与原判刑罚“因犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币x元，剥夺政治权利三年”并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币x元，剥夺政治权利三年。二、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元。

抗诉机关抗诉称：原判毒品换算有误，史某某贩卖的520克毒品应折算成海洛因41.6克，陈某某贩卖的毒品420克毒品应折算成海洛因33.6克，原判适用法律不当，量刑畸轻，应在七年以上有期徒刑量刑。

上诉人陈某某上诉称：自己没有贩毒。

辩护人辩称：原判认定陈某某贩卖毒品的事实不清，证据不足，应宣告其无罪。即使有罪也应在三年以下有期徒刑量刑。

原审被告人史某某辩解称：自己没有卖给陈某某毒品。

辩诉人辩称：原判认定史某某贩卖毒品的事实不清，证据不足。

经审理查明，罪犯史某某在河南省女子监狱服刑期间，被河南省新乡市中级人民法院于2006年5月30日、2008年5月28日分别裁定减刑一年、一年五个月。该事实有河南省新乡市中级人民法院（2006）新中法刑执字第X号、第X号刑事裁定书证实。其他事实、证据与一审认定相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。上诉人陈某某及其辩护人、原审被告人史某某及其辩护人称陈某某、史某某没有贩卖毒品的意见，经查，史某某卖给陈某某毒品520克，陈某某将100克毒品用于自己吸食外，其他420克毒品贩卖给他人，该事实有史某某、张金领、陈某某的供述，从史某某住处提取的销售毒品记帐单、毒品照片、鉴定结论等证据证实，且供证相互印证，足以认定。故该意见理由不足，不予采纳。

本院认为，上诉人陈某某、原审被告人史某某非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在史某某前罪服刑期间，发现漏罪，应对其数罪并罚。关于被告人贩卖毒品的数量，可依国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》将涉案可待因按1：0.02比例折算成海洛因的数量，史某某贩卖的520克可待因折算为10.4克海洛因，陈某某贩卖的420克可待因折算为8.4克海洛因。抗诉机关对史某某量刑的抗诉理由成立，对陈某某量刑的部分抗诉理由成立，予以支持。上诉人陈某某及其辩护人、原审被告人史某某及其辩护人的意见理由不足，不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定的部分事实错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七十条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持汝南县人民法院（2009）汝刑初字第X号刑事判决对上诉人陈某某、原审被告人史某某的定罪部分，撤销量刑部分。

二、上诉人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币x元。

三、原审被告人史某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币x元，与前罪实行并罚，决定执行有期徒刑十九年，罚金x元，剥夺政治权利三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即陈某某自2009年8月23日起至2012年8月22日；扣除减刑二年五个月，史某某自2002年9月29日起至2019年4月28日止）。

本判决为终审判决。

审判长史某云

审判员蔡子云

代理审判员秦永奇

二○一○年八月二十三日

书记员赵飞