原公诉机关郑州市二七区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某甲，男，X年X月X日生，汉族，大专文化程度，住（略），捕前系郑州市二七区X镇X村委会主任，2009年6月23日因涉嫌犯贪污罪被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。

辩护人王某某，河南博正律师事务所律师。

原审被告人时某乙，男，X年X月X日生，汉族，初中文化程度，住（略），捕前系郑州市二七区X镇X村第六村X组长，2009年6月23日因涉嫌犯贪污罪被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。

原审被告人时某丙，男，X年X月X日生，汉族，初中文化程度，住（略），捕前系郑州市二七区X镇X村第十一村X组长，2009年6月23日因涉嫌犯贪污罪被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。

郑州市二七区人民法院审理二七区人民检察院指控原审被告人李某甲、时某乙、时某丙犯贪污罪一案，于2009年11月20日作出（2009）二七刑初字第X号刑事判决，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月5日公开开庭审理了此案。郑州市人民检察院指派检察员张青海出庭履行职务，上诉人李某甲、原审被告人时某乙、时某丙及辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2006年12月21日，被告人李某甲在担任郑州市二七区X镇X村委会主任期间，利用职务之便，私自以刘胡垌村村委的名义，与郑州市长龙实业有限公司签订土地征用协议，将该村X组的土地33.49亩和第十一村X组的土地17亩转让给该公司。同年12月底及2008年1月，被告人李某甲伙同该村X组组长时某乙、第十一村X组长时某丙，分两次将长龙公司支付的征地款利息x元私分，其中被告人李某甲、时某乙私分该村X组征地款x元（被告人李某甲分得赃款x元），被告人李某甲、时某丙私分第十一村X组征地款x元（被告人李某甲分得x元，时某丙分得x元）。2009年6月4日，郑州市二七区人民检察院接群众举报，依法传唤被告人时某乙、时某丙后，二被告人主动交代了事实。同年6月8日，被告人李某甲主动向郑州市二七区人民检察院投案。现赃款已追回。

原审认定上述事实有证人张某、李某丁、时某戊证言，被告人供述、刘胡垌村委会证明、相关政府文件、土地缴款通知书及其他相关书证等证据。根据上述事实和证据，原审以贪污罪判处上诉人李某甲有期徒刑六年，并处没收财产x元；判处原审被告人时某乙有期徒刑三年，并处没收财产x元；判处原审被告人时某丙有期徒刑二年。追缴的赃款x元发还被害单位郑州市二七区X镇X村。

原审被告人李某甲上诉及其辩护人辩称原审判决认定其犯贪污罪不成立，其行为应为职务侵占罪，且有自首情节，应减轻或者从轻处罚。

经审理查明：原审判决认定被告人李某甲、时某乙、时某丙私分租地款利息的事实清楚，证据充分。关于上诉人李某甲及其辩护人的诉辩理由，经查，被告人李某甲代表刘胡垌村委与长龙公司签订的土地征用合同所涉及的土地并未被国家所征用，虽然后来该土地被政府列入了城市建设用地规划，但至今长龙公司未办理申请用地手续。上诉人李某甲和原审被告人时某乙、时某丙所侵占的款项亦系由长龙公司支付的地款利息，并非土地被征用后由国家财政拨付的被征用土地补偿费用，因此，被告人的行为不能视为刑法第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员”，即不符合贪污罪的主体要件。上诉人李某甲、原审被告人时某乙、时某丙利用担任村干部的便利条件，私分集体财产，其行为符合职务侵占罪的法律特征，应当以职务侵占罪定罪处罚。上诉人李某甲及辩护人的诉辩理由成立。

本院认为，上诉人李某甲及原审被告人时某乙、时某丙利用担任村X组织工作人员的便利条件，私分集体财产，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人李某甲及原审被告人时某乙、时某丙均起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。但鉴于被告人李某甲有自首情节，且赃款已退还，可减轻处罚；原审被告人时某乙、时某丙亦有自首情节，且已退出全部赃款，可从轻处罚。原审判决定罪不当，应予纠正。对被告人李某甲及辩护人的诉辩理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销郑州市二七区人民法院（2009）二七刑初字第X号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产x元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月8日起至2012年6月7日止）

原审被告人时某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月5日起至2011年6月4日止）

原审被告人时某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月5日起至2010年12月4日止）

本判决为终审判决。

审判长宋德朝

审判员张鹏飞

审判员李某芳

二○一○年九月七日

书记员李某华