上诉人(原审原告)许某某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人李某甲。

被上诉人(原审被告)汉寿县国土资源局。

法定代表人李某乙。

委托代理人周某某，男。

委托代理人曾某某，男，汉族，X年X月X日出生。

上诉人许某某因行政强制及行政赔偿一案，不服汉寿县人民法院(2009)汉行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月19日公开开庭进行了审理。许某某及其委托代理人李某甲，被上诉人汉寿县国土资源局的委托代理人周某某、曾某某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原审认定，1999年，原告许某某向原龙潭桥供销社购买了房屋2.5间用于经商，该房屋地处龙潭桥集镇X街东南角，左邻粮站路，前抵红石路，占地面积107.35平方米，于2003年11月26日依法获得了出让土地使用权证。原告曾某2003年和2007年未获批准，先后在商店靠粮站路、红石路两侧搭建了三角架铁棚。2009年5月14日，原告以加固铁棚、改善容貌为由，对靠粮店路的旧铁棚进行红砖圈围加固成永久性建筑物后，在又用砖柱等更新商店前靠红石路铁棚时，被被告工作人员发现，并于2009年5月24日立案查处，被告经勘测，原告两处违章建筑占地面积为61.23平方米。同年5月26日，被告依法向原告下达了《责令停止土地违法行为通知书》，责令立即停止用地违法行为，原告当即停止了施工。同年6月1日，被告鉴于原告经做工作限其自行拆除无效，故向其下达了《限期自行拆除通知书》，限其收到通知书后3日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物，逾期将报请县人民政府批准予以强制拆除。由于原告未能按该通知要求自行拆除，被告于2009年6月8日向汉寿县人民政府呈送了《汉寿县国土资源局关于批准强制拆除许某某在非法占用土地上修建的建(构)筑物的请示》报告，即日获得了分管国土资源的副县长解以刚的批示(请国土依法处理)。同年6月16日上午，被告组织有关人员对原告许某某在违法占用土地上所建的建(构)筑物进行了行政强制拆除，即推倒砖墙，拉垮了顶棚及与砖墙凝固一起的三角铁架(柱)等设施，但与邻居彭新初相邻的间砖墙未予强拆，建筑物上方铁棚顶瓦靠南侧仍与邻居彭新初的铁棚相连接。因原告建(构)筑物上方是用三个膨胀锣丝固定在商店主屋墙体上，在强拆时，由于拉力有二个锣丝眼稍有损失，一外锣丝眼损失较大，拉坏了主屋外墙体条砖17块。事后，被告鉴于原告的违法建筑虽已强行拆倒，为了尽快恢复土地原状，制裁原告的违法行为，被告以原告的占地建房违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条三款的规定为由，于2009年6月26日向原告下达了汉国土资军罚告字(2009)第X号《国土资源行政处罚告知书》，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，拟对原告作出了限15日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，处罚款人民币1830元。随后，原告以被告的行政行为严重违反我国现行的相关法律规定和《湖南省行政程序规定》，造成了原告的合法财产受到损失为由诉诸法院，请求确认被告强制拆除原告建筑物行政行为违法；依法撤销汉国土资军罚告字(2009)第X号《国土资源行政处罚告知书》；判令被告赔偿原告损失人民币x元(其中主屋撬损修理费3700元)。

原审法院认为，《湖南省土地监察条例》是湖南省人大常委会通过的地方性法规，国土行政管理部门有权在对土地实施管理的过程中，适用该条例的规定。该条例第二十条规定：“对立案查处的土地违法案件的当事人，土地管理部门应当及时发出通知书，责令其停止违法行为，听候处理”。该条例第二十一条规定，“当事人接到责令停止违法行为的通知书后，应当立即停止违法行为；拒不停止的，土地管理部门有权予以制止。对违法修建的建筑物、构筑物和其他设施，由土地管理部门责令限期拆除；逾期不拆除的，报请县级人民政府批准决定予以强制拆除，其拆除费用由当事人承担。”根据上述规定，土地管理部门在实施土地管理中有强制执行权。因此，被告汉寿县国土资源局于2009年6月16日对原告许某某在违法占用土地上修建的建筑物进行了行政强制拆除并无不当，原告认为被告对其建筑物强制拆除行政行为违法的观点不能成立。除上述具体行政行为即行政强制拆除外，被告汉寿县国土资源局还对原告许某某实施了行政处罚的具体行政行为，但行政处罚的行政程序尚未完结，还不具有可诉性，原告许某某请求撤销汉国土资军罚告字(2009)第X号《国土资源行政处罚告知书》的请求，不予支持。另外，被告汉寿县国土资源局在实施行政强制行为时，对原告许某某的违法建筑物强拆的损失不予赔偿，但对原告合法主屋墙体有部分损坏即拉坏外墙体条砖17块这一客观事实存在，原告许某某就此损失未提供合法的能足以采信的证据，故只能酌情予以考虑补偿数额。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条(一)项之规定，判决：一、驳回原告许某某确认被告汉寿县国土资源局强制拆除原告建筑物行政行为违法的请求；二、驳回原告许某某撤销汉国土资军罚告字(2009)第X号《国土资源行政处罚告知书》的请求；三、被告汉寿县国土资源局补偿原告许某某损失人民币500元。

许某某对该判决不服，向本院提起上诉称：(一)一审对本案的客观事实认定错误，是有意偏袒被上诉人，导致该判决错误和不公正。被上诉人向上诉人送达的汉国土资军罚告字(2009)第X号《国土资源行政处罚告知书》的时间是2009年6月10日，而2009年6月16日就对上诉人采取强制措施，明显违反法定程序，属程序违法。(二)一审判决适用法律错误，导致错误判决。《湖南省土地监察条例》与《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政处罚法》相抵触，应当服从上位法，被上诉人没有行政强拆的职权。汉寿县人民政府主管国土资源的副县长在请示报告上的签字并不具有证明得到汉寿县人民政府批准的证据效力。(三)一审对被上诉人使用假证据，不仅不排除该证据效力且违法采信，而对上诉人提交的真实证据却不采信，导致判决错误。

本院二审经审理查明：1999年，许某某购买原龙潭桥供销社房屋2.5间用于商住。该房屋位于龙潭桥乡X街东南角，左邻粮站路，前抵红石路。2003年11月26日，汉寿县人民政府为许某某颁发了汉国用(2003)第X号国有土地使用证，使用面积107.35平方米，用途为商住。2003年和2007年，许某某在其商店两侧靠粮站路、红石路搭建了三角架铁棚。2009年5月14日，许某某对靠粮站路的旧铁棚用红砖加固成永久性建筑物，又用砖柱等更新商店前靠红石路铁棚，汉寿县国土资源局工作人员发现该建筑未经报批，遂于2009年5月24日对该违法占地行为立案查处。经勘测，许某某两处建筑面积为61.23平方米，同年5月26日汉寿县国土资源局工作人员对许某某及相关人员进行询问后，依法向许某某下达了《责令停止土地违法行为通知书》，责令立即停止用地违法行为。许某某当即停止了施工。同年6月1日，汉寿县国土资源局又向许某某下达了《限期自行拆除通知书》。通知规定：“限其收到通知书后3日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物，逾期将报县人民政府批准予以强制拆除”，许某某未自动拆除。2009年6月8日，汉寿县国土资源局向汉寿县人民政府呈送了《汉寿县国土资源局关于批准强制拆除许某某在非法占用土地上修建的建(构)筑物的请示》报告，即日，汉寿县人民政府副县长解以刚对该请示报告作出批示：“请国土依法处理”。同年6月16日，汉寿县国土资源局组织人员对许某某违法修建的永久性建筑物进行了强制拆除。在拆除中，因许某某搭建的铁棚固定在其商店房屋墙上的膨胀锣丝拉坏了商店房屋墙上的外墙条砖17块及相应墙面。2009年6月26日，汉寿县国土资源局向许某某送达汉国土军罚告字(2009)第X号《国土资源行政处罚告知书》，告知拟对许某某作出“限15日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，处罚款人民币1830元。”2009年8月19日，许某某以汉寿县国土资源局的强制行为违反《湖南省行政程序规定》及强制行为给其造成损失为由向原审法院提起行政诉讼。

本院认为，上诉人许某某未经批准，非法占用土地修建永久性建筑，被上诉人汉寿县国土资源局对违法占用土地行为立案查处，是国土行政管理部门的法定职责，但应严格依照法定程序进行。汉寿县国土资源局在对许某某下达《限期自行拆除通知书》后，许某某未自动拆除。汉寿县国土资源局虽向汉寿县人民政府报送了《汉寿县国土资源局关于批准强制拆除许某某在非法占用土地上修建的建(构)筑物的请示》(下称《请示》)的文件，汉寿县人民政府副县长亦在该文件上作出“请国土依法处理”的批示，但该批示并不等同于汉寿县人民政府批准了汉寿县国土资源局对许某某在非法占用的土地上修建的建筑物实施行政强制的行为。依法处理，既要求事实清楚，又要求程序合法。《湖南省土地监察条例》第二十二条第(一)项明确规定：“土地管理部门在土地违法案件调查结案后，应当分别下列情况依法予以处理：(一)违法事实清楚、证据确凿的，依法作出土地违法行为的行政处理决定”；《请示》是行政机关内部行政行为，对当事人不产生法律效力。因此，即使汉寿县人民政府批准了汉寿县国土资源局的《请示》，对许某某的违法建筑实施强制行为，汉寿县国土资源局也应对许某某违法建筑作出行政处理决定，方能实施行政强制行为。因此，汉寿县国土资源局对许某某的违法建筑实施的行政强制行为属程序违法。许某某称汉寿县国土资源局实施行政强制行为程序违法的这一上诉理由成立，依法应予支持。行政处罚告知是行政机关对违法行为当事人给予行政处罚过程中的一个程序，是告知拟被处罚当事人的陈述和申辩的权利。汉寿县国土资源局虽给许某某送达了《国土资源行政处罚告知书》，但没有作出行政处罚决定，该处罚告知书对许某某的实体权利未产生实际影响。因此，不具有可诉性。许某某要求撤销该处罚告知书的诉讼请求依法不予支持。许某某的原房屋属许某某的合法财产，依法应予保护。汉寿县国土资源局在对许某某的违法建筑拆除时损坏了许某某的原房屋部分墙面，依法应予赔偿。但许某某未对损坏的墙面提出赔偿请求。原审法院判决汉寿县国土资源局补偿许某某损失500元没有事实和法律依据，依法应予撤销。许某某要求汉寿县国土资源局赔偿铁棚及建筑材料的相关损失，许某某未能提供该损失系其合法财产的相关证据，原审法院认定事实不清。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销汉寿县人民法院(2009)汉行初字第X号行政判决的第1、3项；

二、维持汉寿县人民法院(2009)汉行初字第X号行政判决的第2项；

三、汉寿县国土资源局对许某某违法修建的建筑物强制拆除行政行为违法；

四、驳回许某某赔偿请求。

本案一、二审案件受理费共100元，由汉寿县国土资源局承担。

本判决为终审判决。

审判长郭洪

审判员黄某军

审判员杨晋

二○一○年二月一日

代理书记员李某

《湖南省土地监察条例》第二十二条土地管理部门在土地违