上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人邓宏民，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）河南省卫辉市人民政府。
法定代表人王某某，任市长。
委托代理人樊海宏，河南恒升律师事务所律师。
上诉人张某某因与被上诉人卫辉市人民政府行政决定一案，不服卫辉市人民法院（2009）卫行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，东、北分别至原汲县水利局鱼池，西、南分别至原沿淀大队范围内，用地面积为1657.041平方米的土地，即位于原汲县朝阳寺的土地，权属单位为中国人民解放军x部队，权属来源为征用，批准用途为军用。一九九三年二月十五日，x部队与张某某签订了房地产租赁协议书，x部队将其朝阳寺营区内东至锅炉房东墙，西至服务社西墙，南至服务社南墙，北至厕所后墙，库房面积597.4平方米，地基面积1253平方米租赁给张某某经营使用，租赁期限为150年。一九九三年三月，卫辉市人民政府为张某某租赁使用的该片土地颁发了卫国用[93]字第x号国有土地使用证。二00八年十月八日，中国人民解放军x部队后勤部营房处，委派人员前往卫辉市国土资源局核对一九九三年三月办理原x部队营区浴池土地证一事，查证该军产土地办到张某某名下的原由。卫辉市国土资源局经调查核实，于二00九年一月十三日，以为张某某办理的该土地使用证属于错误登记为由，向卫辉市人民政府提出注销张某某卫国用[93]字第x号国有土地使用证的请示。卫辉市人民政府于二00九年四月八日，以张某某在未提供合法土地权属证明的情况下申领了国有土地使用证为由，根据《河南省实施〈土地管理法〉办法》第十一条、《土地登记办法》第五十六条的规定，作出了注销并收回张某某卫国用[93]字第x号国有土地使用证的决定。张某某对此不服，向新乡市人民政府申请复议，新乡市人民政府于二00九年七月二十四日作出了维持该决定的复议决定。张某某仍不服，提起行政诉讼。
原审认为，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十七条“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权”的规定，张某某因租赁原x部队的房地产而使用该国有土地，明显不属于法定的取得国有土地使用权的方式。因此，卫辉市人民政府依据张某某与x部队签订的房地产租赁协议，为张某某颁发卫国用[93]字第x号国有土地使用证的行为，属于错误登记。卫辉市人民政府作为原发证登记机关，根据《河南省实施〈土地管理法〉办法》第十一条“登记和颁发土地证后发现有错登、漏登或有违法情节的，原登记发证机关应当依法更正，收回或注销原发土地证书，换发新的土地证书”的规定，作出《关于注销张某某国有土地使用证（卫国用[93]字第x号）的决定》，不仅具有法定职权，而且程序合法，证据充分，适用法规正确，依法应予维持。张某某的诉讼请求和理由没有法律依据，本院不予支持。原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四第（一）项的规定，判决维持卫辉市人民政府二00九年四月八日作出的《关于注销张某某国有土地使用证（卫国用[93]字第x号）的决定》。案件受理费50元，由张某某承担。
张某某不服，上诉称，一、在一审过程中，上诉人提出了被上诉人在作出卫政文（2009）X号关于注销张某某国有土地使用证（卫国用[93]字第x号）的决定时程序上有下列违法之处，而一审判决对此没有作出任何审理和认定，必然导致做出错误的判决。1、被上诉人在作出决定的过程中，没有向上诉人履行告知义务。剥夺了上诉人的申辩、听某等项权利；2、没有按照法律的规定对本案进行调查取证；3、被上诉人提供的对上诉人的调查笔录属一人连询问带记录的，且在调查时未向被调查人出示证件，更重要的是调查笔录上显示的调查人姓名与实际调查人不是同一自然人，该调查笔录有伪造之嫌；4、下达卫政X号文件的主题不符合法律规定。根据《河南省实施〈土地管理法〉办法》第十一条规定，应由原“登记机关”“发证机关”行使更正、收回或注销权。而本案中，原登记机关卫辉市国土资源局（原土地管理局），卫辉市人民政府无资格单方下达该文；5、卫政X号文没有在法定的场所，法定的期刊杂志及新闻媒体上予以公告。被上诉人只空口无凭地说在上诉人家张贴了，也是违背事实的无稽之谈。根据相关法律规定，未经公示的文件不产生法律效力。二、卫政X号文使用法律错误，一审判决却未对此予以认定。1、本案中确认上诉人的土地使用证是否合法有效，只能依据当时的法律政策规定，只要符合当时的法律政策就是合法有效的，现在就不能注销。根据1987年施行的《中华人民共和国土地管理法》第七条、第十一条规定，上诉人持有的土地使用证完全符合法律规定，属合法有效证件，卫辉市人民政府就不得予以撤销；2、卫政X号文所使用的法律，均是在上诉人1993年取得土地使用证后十几年且无溯及既往效力的法律，根本不适用本案；3退一步讲，假如卫辉市人民政府的卫政X号文使用的法律适用本案的话，那么，根据《河南省实施〈土地管理法〉办法》第十一条规定，本案仅应“依法更正”“换发新的土地使用证书”，而卫政X号文却错误地予以注销，并不“换发新的土地使用证书”。卫辉市人民政府的这一行为是对该条法律错误的认识和理解，片面地断章取义地适用了该条法律；4、卫辉市人民政府的行政行为只能使用上位法，即法律没有明确规定和授权的，均不可为。根据此规定卫辉市人民政府撤销上诉人的土地使用证的行为有以下两点与法无据。首先，未提供其1993年上诉人办证到2009年，长达16年之久才行使撤销权不超时效的法律依据；其次，未提供上诉人在1993年取得土地使用证违反当时法律政策规定的依据。三、一审判决适用法律错误。1、上诉人的土地使用证是1993年4月份办理的，而该判决适用的分别是1995年5月1日起才施行的《确定土地所有权和使用权的若干规定》和2009年2月份发布的《河南省实施土地管理法》，均无溯及既往的效力规定，不适用本案；2、根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十八条规定“土地公有制之前通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权”。上诉人取得土地使用证一案，应适用本条法律规定，而一审判决却错误地使用了本规定中的第二十七条，且第二十七条对上诉人取得土地使用证无禁止和限制的规定；3、《河南省实施〈土地管理法〉办法》第十一条规定“驳回或注销原发土地证书，换发新的土地证书”，而卫政X号文只决定注销，无决定换发新的土地证书，就违反了本条的规定，一审判决也错误地适用该条规定；4、即使是原土地使用证有错误之处、也应重新换发有具体使用期限的土地使用证书，而不应该注销了事。所以请求二审法院撤销河南省卫辉市人民法院（2009）卫行初字第X号行政判决和河南省卫辉市人民政府卫政文（2009）X号文即关于注销张某某国有土地使用权证（卫国用[93]字第x号）的决定。
被上诉人答辩称，一、作出卫政文（2009）X号文的决定时程序合法。卫辉市人民政府在作出注销决定时，经过严格的调查取证过程，听某当事人的意见，集体研究通过作出的，不存在程序违法情形。1、卫辉市国土资源局在2008年11月18日接受驻新x部队撤销张某某卫国用[93]字第x号国有土地使用证的书面申请，组织人员调查取证，并向张某某作出公告处理的决定，实体与程序均合法；2、上诉人在诉状中称“对上诉人的调查笔录属一人连询问带记录，且实际调查人与笔录所显示的调查人非同一人，笔录有伪造之嫌”之词没有证据予以佐证；3上诉人诉称的“下达卫政文X号文件主体不符合规定”之说无法律根据，依据《河南省土地监察条例》相关规定，卫辉市人民政府依法享有主体资格；4、对于卫政文X号文，答辩人已依法向上诉人送达，不存在违法之处。二、关于上诉人诉称的“卫政文X号文件”适用法律错误和（2009）卫行初字第X号判决适用法律错误的反驳。上诉人对时效问题的理解存在偏差，文件是依据法律关于“撤销”的规定下达的，而且在2008年10月8日部队提出申请后，才知道存在错误登记的问题，属于纠正行为。不存在已过诉讼时效的问题。上诉人混淆了发证登记行为和注销登记行为，关于法律溯及力的诉请是错误的。根据法律规定，在撤销上诉人的土地证后，应换发新的土地使用证，应该向驻新x部队换发，而不是上诉人。所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十七条的规定，上诉人张某某因租赁原x部队的房地产而使用该国有土地，明显不属于法定的取得国有土地使用权的方式。被上诉人卫辉市人民政府为上诉人张某某颁发卫国用[93]字第x号国有土地使用证的行为，属于错误登记，根据《河南省实施〈土地管理法〉办法》第十一条的规定，被上诉人卫辉市人民政府作出《关于注销张某某国有土地使用证（卫国用[93]字第x号）的决定》是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人上诉理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张某某承担。
本判决为终审判决。
审判长路月梅
审判员郭鑫涛
代审判员韩涛海
二0一0年四月十九日
代书记员陈洁
