原告浙江鳄鱼制衣有限公司，住所地浙江省桐庐县桐庐经济开发区。

法定代表人胡某某，董事长。

委托代理人翁国民，浙江泽大律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人侯某，主任。

委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人崔某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原告浙江鳄鱼制衣有限公司（简称浙江鳄鱼公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年3月30日作出的商评字〔2005〕第X号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》（简称〔2005〕第X号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年6月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年10月11日公开开庭进行了审理。原告浙江鳄鱼公司的委托代理人翁国民，被告商标评审委员会的委托代理人崔某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

〔2005〕第X号决定系商标评审委员会针对浙江鳄鱼公司就其申请的第x号鳄鱼图形商标（下称申请商标）提出的商标复审请求作出的。其在该决定中认定：申请商标指定使用的衣服装饰品等商品与鳄鱼恤有限公司已注册的第x号图形商标（下称引证商标）指定使用的商品属于类似商品。申请商标与引证商标作为纯图形商标，均加入了卡通化的设计元素，两者所指事物相同。申请商标指定使用在与引证商标相类似的商品上，易造成消费者的混淆和误认，与引证商标已构成指定使用在类似商品上的近似商标，申请商标不应准予初步审定公告。商标评审委员会依据商标法第二十八条的规定，作出〔2005〕第X号决定：申请商标予以驳回，不予初步审定公告。

原告浙江鳄鱼公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。其诉称：一、申请商标与引证商标虽都是站着的鳄鱼图形，但站的姿态和身体四肢、尾巴不一样，申请商标是写实的鳄鱼图，引证商标是拟人化的鳄鱼图，两图形相比较只是头相似，其他部位都不一样。在设计风格上，两者的个性也十分突出，区别十分显著，消费者不可能把申请商标误认为引证商标。二、申请商标图形于1997年9月14日在第25类商品上核准注册，现在第26类商品上申请注册是对在第25类商品上注册的该商标的延伸保护。三、事实上香港鳄鱼恤有限公司在25类商品上，也有先于申请商标注册的与引证商标图形相同的商标。申请商标在第25类商品注册过程中，香港鳄鱼恤有限公司未提出任何异议。申请商标在服装上实际使用的8年中，也没有消费者误认的投诉。因此，被告作出的〔2005〕第X号决定证据不足，显属错误。综上，原告请求人民法院依法撤销被告作出的〔2005〕第X号决定。

被告商标评审委员会辩称：一、申请商标指定使用的鞋扣等商品与引证商标核定使用的鞋扣等商品属于相同或类似商品。申请商标与引证商标都是由直立侧视相同方向的鳄鱼图形构成，两商标中鳄鱼图形的一些差异并不能将两商标明显区别开来。易使消费者在认牌购物时以为申请商标是引证商标的系列商标或有某种特定联系，易使消费者产生混淆和误认，因此，申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、商标审查遵循个案审查原则，与申请商标相同的第x号“鳄鱼”图形商标在第25类商品上被核准注册并不必然意味着申请商标也能获得注册。原告称第x号“鳄鱼”图形商标注册使用八年，引证商标权利人并未提起异议，也未引起市场混淆。原告此观点缺乏事实与法律依据，与本案无关。综上，被告认为，〔2005〕第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求及理由不能成立。请求人民法院维持〔2005〕第X号决定。

本院经审理查明：

1991年7月25日，鳄鱼恤有限公司向国家工商行政管理局商标局（简称商标局）申请注册鳄鱼图形商标（即引证商标，见下图），2002年7月10日，该商标被核准注册，核定使用的商品为第26类，包括假花、仿真花、手提包拉链、带子扣钩、胸针（衣服配件）、扣子（衣服附属物）、鞋扣、服装扣等。专用期限自2002年7月10日至2012年7月9日止。

1997年9月14日，浙江鳄鱼公司向商标局在第25类服装、游泳衣、鞋、帽、袜、手套等商品上申请的鳄鱼图形商标（见下图）获准注册，注册号为第x号，注册有效期限自1997年9月14日至2007年9月13日止。

2001年8月29日，浙江鳄鱼公司向商标局申请在第26类衣服装饰品、胸针（服装配件）、鞋扣、纽扣、皮带扣、拉链、别针（非首饰）商品上注册鳄鱼图形商标(即申请商标，见上图)，该申请的申请号为第x号。

2002年7月2日，商标局根据商标法第十三条第二款、第二十八条的规定作出x号《商标驳回通知书》，认为申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似，申请商标应予驳回。

浙江鳄鱼公司不服商标局的驳回决定，于2002年7月31日向商标评审委员会申请复审。2004年4月6日，商标评审委员会向浙江鳄鱼公司发出2002评x号《商标评审案件审理人员告知书》，其中载明：依据《商标评审规则》第三十条和第三十一条的规定，上述商标评审案件将由本委下列商标评审人员中的三人或者三人以上单数组成合议组进行审理，或者由其中一人独任审理。根据商标法实施条例第九条和《商标评审规则》第九条、第三十三条规定，当事人或者利害关系人对商标评审人员提出回避申请的，应当在收到该通知书十五日内向本委提出回避申请，连同本通知书一并寄回。……商标评审委员会在作出决定、裁定后收到当事人或者利害关系人提出的回避申请的，不影响评审决定、裁定的有效性。《商标评审案件审理人员告知书》中载明的商标评审案件审理人员名单包括有24人，其中有〔2005〕第X号决定的合议组的成员张某某、段晓梅、李祥章。2005年3月30日，商标评审委员会作出〔2005〕第X号决定。

在本案开庭审理过程中，原告主张，依照《商标评审规则》的规定，被告应当将确定的合议组成员告知原告，而不应当向原告发出合议组成员不确定的名单，被告未尽法定的告知义务，违反了法律规定。被告认为，其发出的《商标评审案件审理人员告知书》已经包含了〔2005〕第X号决定的合议组的成员，原告当时对此并未提出异议，也没有申请评审人员回避，被告的行为并未侵犯原告的合法权益。此外，原告认为申请商标是“龙鳄”，引证商标是“鳄鱼仔”，消费者容易将两者分开。被告认为申请商标是图形商标，没有说明是“龙鳄”，消费者看到的只是鳄鱼。同时，被告认为第25类商品与第26类商品既不相同也不相类似，原告关于延伸保护的主张不能成立。

上述事实，有〔2005〕第X号决定、2002评x号《商标评审案件审理人员告知书》、x号《商标驳回通知书》、第x号商标注册证、申请商标的商标档案、引证商标的商标档案及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、被告向原告告知商标评审人员的程序是否符合法律的规定。

《商标评审规则》第三十条规定，商标评审委员会审理商标评审案件应当组成合议组进行审理。合议组由商标评审人员3人或者3人以上单数组成。但商标评审委员会审理事实清楚、案情简单的案件，可以由商标评审人员一人独任评审。第三十二条规定，商标评审人员确定后，商标评审委员会应当及时以书面形式告知有关当事人。第三十三条第一款规定，当事人或者利害关系人依据商标法实施条例第九条和《商标评审规则》第九条的规定对商标评审人员提出回避申请的，应当在被告知商标评审人员后15日内提出。期限届满后，当事人或者利害关系人发现有关商标评审人员有回避情形的，可以在评审决定、裁定作出前提出回避申请，但应当提供相关证据。上述规定与相关法律、法规的规定并不冲突，是商标评审委员会依法行政的依据，本院在本案中予以参照适用。就本案而言，被告向原告发出的《商标评审案件审理人员告知书》中一共有24名商标评审人员，不符合《商标评审规则》的前述规定，有所不当。但由于其中已经包含了〔2005〕第X号决定的合议组的成员，原告依然可以向被告提出相应的回避申请，以实现自身的程序权利，因此，该《商标评审案件审理人员告知书》并没有剥夺原告申请回避的权利。其次，原告没有证据证明因为被告没有指明〔2005〕第X号决定的合议组的成员而导致其实体权利的损害。再次，原告在商标评审程序中对被告的《商标评审案件审理人员告知书》没有提出异议。因此，尽管被告发出的《商标评审案件审理人员告知书》不符合《商标评审规则》的相关规定，存在程序方面的瑕疵，但并未实际损害原告的程序权利，也未导致〔2005〕第X号决定的实体性错误，尚不能构成撤销该决定的充分理由。

二、原告关于申请商标是对其在第25类商品上注册的该商标的延伸保护的主张是否成立。

首先，我国商标法上并没有商标在商品类别上延伸保护的规定。其次，商标注册的审查和核准均是针对特定的商标申请进行的。原告虽然在第25类商品上注册了与申请商标相同的商标，但这一事实并不能作为申请商标在第26类商品上应当获得注册的正当理由。申请商标能否在第26类商品上获得注册的关键在于其是否符合法律的规定。因此，原告关于申请商标是对其在第25类商品上注册的该商标的延伸保护的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

三、申请商标与引证商标是否相近似。

首先，申请商标与引证商标均为纯图形商标，两商标都以鳄鱼为基本的设计要素。虽然两商标均加入了卡通化的设计元素，但都没有脱离鳄鱼的基本特征。尽管申请商标与引证商标的图形在鳄鱼的四肢、躯干等部位存在一定的差别，引证商标具有一定的拟人化设计，但两商标图样中的鳄鱼均为站立的姿态，两鳄鱼的前肢及头部的位置相似。其次，在呼叫方面，由于申请商标与引证商标均不含文字，相关公众只能依据两商标图形所表达的信息进行呼叫。由于两商标均为鳄鱼图形，相关公众在看到两商标的图形后会很自然地将两商标均呼叫为“鳄鱼”，因此，两商标的呼叫相同。由于“龙鳄”本身在自然界中并不存在，“鳄鱼仔”文字也没有出现在引证商标中，故原告主张申请商标呼叫为“龙鳄”，引证商标呼叫为“鳄鱼仔”没有事实依据，本院不予支持。即使有部分消费者在看到引证商标的拟人化设计后将引证商标呼叫为“鳄鱼仔”，两商标的呼叫仍然近似。再次，在商标的含义方面，申请商标与引证商标体现的均为“鳄鱼”，虽然二者的构图存在一定的差别，但两商标表达的含义相近。即使有部分消费者认为引证商标是“鳄鱼仔”，两商标的含义仍然相近。在申请商标与引证商标的呼叫相同或者相近似、含义相近的情况下，尽管两商标的构图存在一些差别，消费者仍然容易将两商标认为是同一注册人的系列商标，或者两商标存在关联关系，从而对商品的来源产生误认。因此，申请商标与引证商标属于近似商标。商标评审委员会基于申请商标与引证商标近似，并且指定使用在与引证商标核定使用商品类似的商品上，对申请商标予以驳回是正确的。

综上所述，原告浙江鳄鱼公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。被告商标评审委员会作出的〔2005〕第X号决定虽然存在程序方面的瑕疵，但该瑕疵尚不足以构成撤销决定的理由。鉴于〔2005〕第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2005〕第X号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》。

案件受理费1000元，由原告浙江鳄鱼制衣有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京市分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：x－48），上诉于北京市高级人民法院。

审判长姜颖

代理审判员江建中

人民陪审员李渤

二00五年十一月二十日

书记员乔平