原告张某
被告上海某酒店管理有限公司
被告上海某旅社有限公司
被告潘某
被告汤某
原告张某与被告上海某酒店管理有限公司（以下简称某公司）、被告上海某旅社有限公司(以下简称某旅社)、被告潘某、被告汤某民间借贷纠纷一案，本院于2008年12月11日受理，2009年7月31日本院作出（2008）普民二（商）初字第X号民事判决，被告某公司不服判决，提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销原审判决，并发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2010年7月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人，被告某公司的委托代理人、被告某公司及被告某旅社的共同委托代理人到庭参加诉讼。被告潘某、被告汤某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告张某诉称，2008年2月4日，原告与四被告签订借款协议一份，约定被告某公司向原告借款人民币20万元整（以下币种同），借款期为2个月，月息加经营服务费4万元。同时抵押被告某旅社在深圳发展银行上海金桥支行的支票三张，票面金额共计为24万元，违约责任为到期日如不能按时归还借款，按借款金额的月8%支付，被告某旅社、被告潘某、被告汤某，对上述借款承担连带担保责任。原告于签约当日将20万元交给被告，但被告至今未能归还。原告无奈提起诉讼要求：1、判令被告某公司归还原告借款20万元，支付利息1.2万元及经营服务费2.8万元；2、判令被告某公司支付原告违约金（以本金20万元为基数，从2008年4月4日起按月8%计算至实际还款之日为止）；3、判令被告某旅社、被告潘某、被告汤某对被告某公司还款、付息及违约金承担连带担保责任；4、本案诉讼费由四被告承担。在审理中，原告变更诉讼请求1中的借款金额，要求被告某公司归还原告借款33.4万元，同时还相应变更诉讼请求2中违约金的基数，现调整为以借款本金33.4万元为基数计算违约金。
被告某公司、被告某旅社共同辩称，不完全同意原告的全部诉讼请求，被告某公司实际向原告借款x元，扣除已归还原告的5万元，实际欠款应为x元，对利息同意按照正常的银行同期贷款利率支付，但不同意支付经营服务费。关于违约金的诉讼请求，被告方手中持有的《借款协议》中对借款的月息和二个月的利息并未作出约定，且在该协议的贷款人处为空白，故该协议主要条款不完备，按照该协议收取违约金就没有依据，且利息和违约金同时支付给原告也是不合理的，如果要违约金，该违约金计算的利率也属过高、不合理的。对原告要求被告某旅社承担连带担保责任的诉请，根据口头约定，被告某旅社承担借款6万元的担保责任，不承担全部的担保责任。至于原告的主体资格问题，在原审时由于被告方确实不清楚原告的身份，但庭后被告方考虑为了便于案件审理的顺利进行，同意把张某作为本案原告。
被告潘某、被告汤某均未到庭应诉答辩。
经审理查明，原告（贷款人）、被告某公司（借款人）及被告某旅社（担保方）于2008年2月4日签订了《借款协议》一份，约定被告某公司向原告借款20万元，签约当日交付被告某公司，借款期限为2个月，自2008年2月4日起至2008年4月3日止；还款方式为由被告某公司指定被告某旅社在深圳发展银行金桥支行账户上的款项划付给原告指定的帐户；到期如不能按时归还借款，可以享有被告某公司经营管理收款权，同时被告某公司按借款金额的月8%支付违约金给原告。该协议第三条还约定，被告某公司为表示还款诚意，将被告汤某拥有的牌照为沪x金杯牌面包车抵押给原告；同时将被告某旅社在深圳发展银行上海金桥支行的远期支票三张（支票号码分别为GM/x、x、x）进行抵押；同时向原告作个书面还款承诺。该协议第六条还载明：本协议自X年X月X日生效；本协议一式三份，原告、被告某公司、被告某旅社各执一份。在该协议尾部，甲方即借款人处盖有被告某公司公章，并兼有其当时的法定代表人汤某贵签字；乙方即贷款人处由原告签字；丙方即担保方处盖有被告某旅社公章；被告潘某写有“以上内容承担不可撤销担保责任”，并签有潘某名字；被告汤某写有“同意上述担保不可撤销，如不还款，上述面包车及牌照作价人民币肆万元出卖”，并签有被告汤某名字。在原告提供的该协议复印件第一条内容中，写有月息按3%计算，二个月的利息共计为x元，但被告某公司、被告某旅社提供的协议上对上述月息率和月息共计金额并未作出约定，且在贷款人一栏及末尾签字处均为空白，同时被告某旅社作为抵押的深圳发展银行上海金桥支行的远期支票为四张（支票号码分别为GM/x、x、x、x）。协议签订当日，原告将三张上海陈泰商务管理顾问有限公司开具的金额分别为3万元、4万元和5万元的本票作为借款给付被告某公司。同时，被告某旅社按借款协议的约定，将远期支票交付原告。
2008年2月4日当天，被告某公司当时的法定代表人汤某贵以被告某公司的名义出具借条一张，内容为“今借人民币捌万肆仟元整于08年4月3日前归还，如不归还自愿每天赔偿人民币壹仟元整”。除该借条外，汤某贵又以被告某公司名义出具借条一张，写明“今借人民币伍万元整，支票壹拾万元整年初二送到，如不送到赔偿壹拾万元整于2008年3月6日归还”，该借条的落款日期为“2008.4.4”，庭审中，汤某贵表示该落款日期为笔误，应为2008年2月6日。
2008年3月3日，汤某贵出具承诺书，内容为“现本人承诺①3月20日左右到梅川路开展旅游业务②3月4日先偿还人民币贰万元利润③3月14日偿还本金人民币叁万元，如上述承诺不到位，追升赔偿人民币壹拾万元整”。
后因被告某公司未按约归还借款，原告遂将被告某旅社开具的五张号码分别为x、x、x、x、x（金额分别为2万元、2万元、2万元、2万元及20万元）的支票向银行提示付款，均被银行以大小写金额不符、存款不足等为由作退票处理。嗣后，原告委托其在本案中的代理人郑立逵、案外人顾惠忠于2008年8月30日以被告某旅社诈骗为由向上海市公安局普陀分局经济犯罪侦查支队报案，该支队民警于2008年9月3日与被告某公司当时的法定代表人汤某贵制作了询问笔录。在该笔录中，汤某贵确认其当时在被告某公司担任董事长，在被告某旅社担任总经理，两公司实际老板均是汤某贵，由于当时公司资金比较紧张，于2008年2月向“书瑶公司”借款，还将5张空白支票押给“书瑶公司郑老板（名字不详）”，“借条8.4万元是借款合同中的一部分，还有11.6万元借条没有写，拼足20万元再加上5万元，所以共计25万元”，其借款用于酒店经营，后还款5万元因拿不回借条，所以其余借款一直未还。原告表示，“书瑶公司”系案外人顾惠忠配偶的公司，可以兑现转账支票，原告是个人无法兑现，所以将被告某旅社作为抵押的支票至“书瑶公司”进行兑现。
另查明，因原审中被告某公司否认收到过原告提供的三张由上海陈泰商务管理顾问有限公司开具的本票，故本院至银行查询前述三张本票的情况。经查，号码为BM/x的本票被背书至上海东方航空国际酒店管理有限公司，并由上海东方航空国际酒店管理有限公司向银行提示付款；号码为XX的本票被背书至被告某旅社，并由被告某旅社向银行提示付款。对此被告某公司表示无异议，并确认该12万为收到的借款。
又查明，被告某公司向法院提交的营业执照副本显示其法定代表人为汤某贵，其于2008年10月7日提交的法定代表人身份证明显示其法定代表人为汤某贵，于2008年10月13日提交的法定代表人身份证明显示其法定代表人为郑沪英。
再查明，被告汤某所有的牌照号码为沪XX的金杯汽车未进行任何抵押登记。
审理中，本院与原告张某本人核实相关情况，张某称其委托郑立逵进行本次诉讼，除借款协议上的签字是其妻子郑沪英代表其签的之外，其余的诉状、委托书等均是其本人所签。
以上事实，有借款协议书、借条、还款承诺书、支票、支票退票通知、本票、本票业务委托书、银行客户存款对账单、协助查询存款通知书（回执）、公安机关询问笔录、营业执照副本复印件、法定代表人身份证明、机动车基本信息及原、被告的陈述等为证。
根据原、被告的陈述，以及本院查明的事实，本案存在以下争议焦点：
一、借款的金额。
原告认为，现原告持有借款协议上面的借款金额为20万元、一张5万元借条及一张8.4万元借条，共计借款金额为33.4万元。其称“签订协议时原告先给付6万元现金，又给了12万元本票和2万元现金。2月4日晚上汤某贵表示目前经营款不够，要求再借一点，就没有再补借款协议，原告给了被告x元现金，打了张x元的借条。2月5日下午又给了5万元。”。被告某公司则认为，被告方持有的借款协议上贷款人一栏及签字栏均为空白，且原告未按该借款协议向被告某公司支付20万元借款，在2008年2月4日当天，原告只借了现金6万元，但要求汤某贵写8.4万元的借条一张，8.4万元的借条中有2.4万元是利息；12万元的本票是在2008年2月5日通过被告某旅社兑现的，5万元的借条实际只拿到3万元，所以被告某公司的实际借款金额为x元，后其归还过5万元，由于原告没有写收条，所以至今未归还剩余借款。
本院认为，在确定借款金额前，应先确定原告主体是否适格，虽然被告方所持的《借款协议》上贷款人一栏为空白，但审理中被告某公司及某旅社对原告作为主张权利的贷款人已无异议，且在本院询问原告张某本人时，其亦表示对本次诉讼是认可的，故原告主体适格，至于原告借款的来源究竟系其自有，还是他人提供的，与本案属不同的法律关系，不属于本案的处理范围。鉴于原告主体适格，故借款协议具备了借款合同的主体、金额等必备条款，依法成立，对各方当事人均具有法律约束力。关于被告汤某逊公司抗辩称该协议未实际履行，但就被告某公司原法定代表人汤某贵在公安机关所做笔录的内容看，其是认可该借款协议已履行，并就借款20万的组成做了说明，只是其认为8.4万元的借条包含在借款协议中。而庭审中，汤某贵作为被告某公司的委托代理人对其在公安机关笔录中的自认予以了否定，但又未提供任何证据予以推翻该自认，故本院对被告某公司该抗辩观点不予采纳。关于8.4万元借条是否包含在借款协议中，按照常理，若8.4万元借条系借款协议中的一部分，被告某公司在收取8.4万元借款时则应出具相应的收条，而非借条，在有借款协议的情况下，再就同一笔借款中的部分借款出具借条，实在有违常理，故本院认定该8.4万元借条与借款协议系两笔不同的借款。至于被告某公司称8.4万元借条实际借了6万、5万元借条实际借了3万，但两张借条上均明确无误的写明了借款本金的数额分别为8.4万元和5万元，被告某公司又未提供证据证明只借了6万和3万的事实，故对被告某公司的该抗辩观点，本院不予采纳。另外，被告某公司还抗辩称已归还5万元，因其未提供证据予以证明该节事实，本院对该抗辩观点难以采纳。综上，被告某公司应归还原告借款33.4万元。
二、借款利息。
原告认为，根据借款协议约定被告某公司应支付原告二个月的利息x元。被告某公司认为，其持有的借款协议上并无利息x元的约定，故其同意按照正常的同期银行贷款利率支付原告利息。
本院认为，根据原告持有的借款协议看，双方对借款利息的约定为月息按3%计算、二个月为x元，该协议尾部有原告、被告某公司等盖章及签字，证明了被告某公司对该协议的认可。虽然被告方持有的借款协议借款月息、利息一方为空白，但在该协议上并未有原告的签字认可，故本院只能以原告方持有的借款协议约定为准。但该协议约定的借款利率明显高于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，故本院对该借款利率予以适当调整。
三、违约金问题。
原告认为，被告某公司应以借款数额33.4万元为基数、按借款协议约定的月8%支付原告违约金。被告某公司认为，因借款协议没有履行，所以原告要求支付违约金是没有依据的，同时月8%的违约金计算标准也属过高。
本院认为，根据合同法的规定，违约金属于当事人约定的范畴，本案所涉的借款协议中仅对20万元的借款约定了违约金，而两张借条上原、被告均未对违约金予以约定，故原告应以借款20万元为基数计算违约金，至于违约金计算的起止日期，根据借款协议约定，借款期限为2008年2月4日至同年4月3日止，但被告某公司至今未归还该借款，原告自2008年4月4日起计算违约金并无不妥，但应计至判决生效之日止。至于被告抗辩称违约金没有依据，如前所述借款协议依法成立，该协议中有违约金条款的约定，故被告该抗辩不成立，根据合同法司法解释的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，而借款协议约定的违约金比例为“月8%”，现被告某公司提出了违约金约定过高，本院考虑到原告的实际损失以及当事人以违约金的名义突破了民间借贷的利息上限的事实，对该违约金予以酌情调整。
三、经营服务费。
原告认为，被告某公司应依据借款协议约定向原告支付服务费x元。被告某公司则不同意支付该经营服务费。
本院认为，根据借款协议的违约责任约定，到期如不能归还借款，可享有被告某公司经营收款权。该约定与违约金均系违约责任条款，无论违约金也好、经营收款权也罢，都不应突破民间借贷的利息上限的规定，且借款协议中没有约定该经营服务费的具体数额或计算标准，原告亦未提供其他证据证明收取该经营服务费的依据，故本院对原告的该项诉请不予支持。
四、关于被告某旅社、被告潘某、被告汤某的担保责任。
原告认为，被告某旅社、被告潘某、被告汤某应承担连带担保责任。被告某旅社认为，根据口头约定，其只对借款6万元承担担保责任。被告潘某在原审时认为，其并未在借款协议第一章的内容上签字确认，当时借款协议没有履行，事实是借款人给了6万元现金，写了8.4万元的借条，故其仅对提供车辆和牌照的真实性担保，是对被告汤某的担保的再担保，被告潘某“只认可2月4日实际交付的6万元的担保责任”。
本院认为，被告某旅社作为担保方出现在借款协议中，同时在该协议第三条中约定将其在银行的支票抵押给原告，就该条款的内容而言，被告某旅社的这一行为符合担保法中以支票出质的权利质押，该质押自支票交付原告时即设立完毕，因此，被告某旅社在本案中应以其提供的支票金额为限承担担保责任。关于被告汤某的担保责任问题，该被告在协议上手写的内容应理解为其用金杯牌汽车和牌照作为被告某公司借款的担保，但经查该汽车并未进行任何的抵押登记，被告方亦未提供任何证据证明该辆汽车已交付原告，故该物权担保未成就。因原告是基于包括该质押行为在内等一系列担保行为的信赖对被告某公司进行的借款，且被告汤某作为车辆所有权人，对未办理相关质押登记手续亦存在一定的过错，故被告汤某仍应承担因缔约过失造成的赔偿责任，赔偿范围以其承诺的“若不还款上述面包车及牌号作价人民币肆万元”为限。关于被告潘某的担保责任，就其书写的内容及位于协议的位置，应视为被告潘某在借款协议中处于保证人的地位，但其书写的内容不明确，根据担保法的相关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。故被告潘某应对20万元的借款本金、利息及违约金承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海某酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告张某借款人民币x元；
二、被告上海某酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张某借款利息人民币8760元（按借款本金人民币x元，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍，自2008年2月4日起计算至同年4月3日止）；
三、被告上海某酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张某违约金（按借款本金人民币x元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2008年4月4日起计算至判决生效之日止）；
四、被告上海某旅社有限公司在人民币28万元的限额内对上述判决主文第一项中的20万元借款、主文第二项及第三项承担连带责任；
五、被告潘某对上述判决主文第一项中的20万元借款、主文第二项及第三项承担连带责任；
六、若被告上海某酒店管理有限公司、被告上海某旅社有限公司、被告潘某不能履行上述主文规定的付款义务，被告汤某在人民币4万元的限额内承担赔偿责任；
七、对原告张某的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币6910元，由原告负担人民币910元，由四被告负担人民币6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长李斌
审判员张蓓雯
代理审判员徐晨
书记员卞梨芳
