原告上海某纸业有限公司

被告上海某广告传播有限公司

被告桂某

原告上海某纸业有限公司与被告上海某广告传播有限公司（以下简称某公司）、被告桂某承揽合同纠纷一案，本院于2010年4月21日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张蓓雯独任审判，并于同年5月12日、6月22日公开开庭进行了审理。后因案情需要本院依法组成合议庭，于2010年8月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人，被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告与被告某公司于2010年2月4日签订《出租车后窗广告合同书》及《物流出租车（车身）广告合同》，约定原告委托被告某公司于300辆蓝色联盟及100辆红色联盟出租车上发布为期4个月的广告、于30辆物流出租货车两侧发布为期5个月的广告，合同总金额分别为人民币8万元（以下币种同）、9万元，被告某公司最迟应于2010年3月9日前发布前述广告。上述合同签订后，原告依约于2010年2月4日向被告某公司支付了该两份合同总金额15%的广告预付款计2.55万元，在被告某公司向原告出具工商局批文复印件后支付了合同总金额的20%计3.4万元，但被告某公司未能依约如期发布广告。2010年3月22日，原告向被告某公司出具律师函，要求被告某公司履行合同义务，被告某公司收到后于同年3月23日向原告出具《补充协议》，承诺于2010年3月29日前全部上刊完毕，保证车辆发布数量、时间及尺寸与合同规定的相符，否则被告某公司将负责赔偿原告所有的损失，并给付约定的合同总金额30%的违约金。但截至2010年3月29日，被告仍未履行合同义务，亦未按约在广告发布完成后提供含车牌号的发布通知书及彩照一车三照。原告遂于同年3月31日致函被告，解除上述出租车广告合同及物流车广告合同，并要求被告某公司退还已付款项及承担违约责任，但未果。后原告得知被告某公司已于2008年12月26日被工商局吊销营业执照，被告桂某作为被告某公司的主要股东、执行董事及法定代表人，在明知被告某公司被吊销营业执照的情况下，仍然以被告某公司的名义与原告签署协议，造成原告损失，理应对被告某公司的债务承担连带责任。故原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼要求1、判令被告某公司向原告偿还广告费5.95万元并支付违约金5.1万元；2、被告桂某对被告某公司的上述债务承担连带责任；3、两被告承担本案全部诉讼费用。

两被告辩称，被告某公司已委托案外人上海思萌广告有限公司（以下简称思萌公司）制作并发布了本案系争广告，其已按照补充协议的约定全面履行了合同，所有的广告已全部上刊，不存在违约的问题，虽然被告某公司未向原告提供一车三照的彩照，但并不代表被告某公司未履行合同义务，所以尽管被告某公司收到了原告解除合同的通知，但因其已履行完毕了合同义务，不存在解除的问题。对于被告桂某，不应承担连带赔偿责任，因为被告某公司虽然处于吊销状态，但未被注销，仍具有法人资格，以被告某公司的名义签订的合同，应由被告某公司承担责任，与股东没有关联。另，被告认为合同约定的违约金比例过高，要求调整。

经审理查明，2010年2月4日，原告与被告某公司签订《出租车后窗广告合同书》一份，约定原告委托被告某公司制作并发布“某学院”广告，发布车辆及数量为蓝色联盟300辆、红色联盟100辆；发布位置为车尾条幅；发布时间为四个月，即自2010年3月1日至9日中实际上刊的一天开始的四个月，以实际收到上刊的签字报告为准；单价为每月每车50元，总计金额8万元，付款方式为合同签订后3个工作日内支付合同总金额15%的预付款，被告某公司负责相关审批结束并提供相应证件后原告在3个工作日支付合同总金额20%，在接到被告某公司正式出具的上刊通知书后3个工作日支付合同总金额25%，广告发布2个月后的3个工作日内支付合同总金额25%，剩余款项在广告发布截止日期前的一周内付清。合同还约定了双方的责任义务：被告某公司按要求履行广告设计、制作、发布责任，在广告发布完成后，即向原告提供含车牌号的发布通知书及彩照一车三照，并以此日期作为本广告的正式发布起始期；被告某公司需每月提供原告以不同背景为参照物的车身彩照一车三照，考虑到实际上刊后照片监测较难及被告某公司成本压力，正常上刊及下刊报告一车三照由被告某公司提供，中间监测照片由原告安排人员协助被告某公司进行拍摄，此部分费用由原告自理；广告发布后，如被告某公司在刊登时间和数量上有任何偏差，须退还原告的损失，原告未按合同要求按时付款，逾期7天被告某公司有权终止合同；原、被告某公司双方任何违反本合同条款的行为均视为违约，违约方必须向对方赔偿合同总额的30%违约金。同日，原告与被告某公司又签订《物流出租车（车身）广告合同》一份，约定原告委托被告某公司制作并发布“某学院”广告，发布车辆及数量为0.9吨物流出租货车30辆；发布位置为物流出租货车两侧；发布时间为5个月，即自2010年3月1日至9日中实际上刊的一天开始的五个月，以实际收到上刊的签字报告为准；单价为每月每车600元，总计金额9万元，付款方式、责任义务等均同《出租车后窗广告合同书》。同日，原告向被告某公司支付了前述两份合同的预付款共计x元。2010年3月3日，原告又向被告支付了上述合同约定的第二批款即合同总金额20%的款项共计x元。嗣后，被告某公司并未按合同约定如期上刊，其于2010年3月23日向原告出具《补充协议》，内容为被告某公司承诺在2010年3月29日前全部上刊完毕，保证车辆发布数量、时间及尺寸与合同规定的相符合，如被告某公司不能做到前述内容，其负责赔偿原告的所有损失，并付合同规定的合同总金额30%的违约金。

2010年3月31日，原告向被告某公司发出《合同解除通知》，内容为由于被告某公司迟迟未发布广告，经原告催告，被告某公司保证在2010年3月29日前全部上刊完毕，但截至同年3月31日仍未履行上述义务，故原告正式通知被告某公司，合同于2010年3月31日解除，被告某公司于2日内归还原告已付款x元，并支付违约金x元。

另查明，原告的营业执照上载明的经营范围为“纸制品加工、包装、设计、制作；电脑图文设计制作；室内装潢设计；企业形象策划；化工产品（除危险品及专项规定）、建筑材料、文化用品、纸制品、日用百货批兼零（以上涉及行政许可的凭许可证经营）”。

又查明，被告某公司于2004年4月8日成立，其经营范围为承接各类广告设计、制作、代理、发布等，注册资本为100万，被告桂某为被告某公司的法定代表人及股东，其认缴出资额为90万。上海市工商行政管理局嘉定分局于2008年12月26日向被告某公司发出行政处罚决定书，吊销其营业执照。至今，被告某公司仍处于吊销未注销状态。

审理中，原告表示本案系争广告系案外人上海某广告有限公司（以下简称某公司）委托原告制作和发布，而某公司系受上海市某专修学院（以下简称某学院）的委托发布广告。本院询问原告为何某公司是广告公司，还要委托原告制作发布广告，原告称广告行业中，有些广告公司只负责接单，如果接单后直接找另外一家广告公司发布广告，这家广告公司可能会直接去找某学院，从而导致接单公司丧失赚取差价的机会，因此接单公司通常会找一家非广告行业相关的公司，并通过该公司委托有资质的广告公司发布广告。

另，本院就本案所涉合同是否有效向原告进行释明，原告表示若法院认定合同无效，原告已支付的广告费x元，应由被告某公司予以返还，至于损失赔偿由法院依法处理。

以上事实，有出租车后窗广告合同书、物流出租车（车身）广告合同、补充协议、合同解除通知、原告的营业执照、被告某公司的工商资料及原、被告的陈述等为证。

本院认为，根据广告法的规定，从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。原告在本案中签订广告合同等行为，已实际在从事广告活动，而其营业执照显示的经营范围并不涉及代理、发布各类广告等从事广告活动的经营许可，也就是说原告并不具备广告经营的主体资格，原告的行为显然违反了广告法的相关规定。另一方面，被告某公司在其营业执照被吊销的情况下，仍以公司名义对外继续非法从事经营活动，该经营活动应属无效。鉴于上述原因，本院认定原告与被告某公司签订的《出租车后窗广告合同书》、《物流出租车（车身）广告合同》应属无效，原告与被告某公司对合同无效均存在过错。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告某公司应将原告支付的广告费x元返还原告，同时，原告和被告某公司应各自承担自身因合同无效而受到的损失。关于被告桂某是否应承担连带责任，根据公司法的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。被告桂某作为被告某公司的大股东与法定代表人，故意隐瞒被告某公司被吊销营业执照的事实真相，以被告某公司的名义与原告签订合同，从事非法经营活动，被告桂某的行为属滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，原告要求被告桂某对被告某公司的债务承担连带责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款的规定，判决如下：

一、被告上海某广告传播有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海某纸业有限公司广告费人民币x元；

二、被告桂某对上述第一条款承担连带责任；

三、驳回原告上海某纸业有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币2510元（原告预付），由原告负担人民币1222.50元，由两被告负担人民币1287.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长李斌

审判员张蓓雯

代理审判员朱丽瑾

书记员卞梨芳