原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因本案于2007年10月17日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审，2008年11月3日被监视居住，2009年2月6日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。

辩护人周某乙，湖南环楚律师事务所律师。

湖南省长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控被告人张某甲犯诈骗罪一案，于二00九年二月二十五日作出（2009）雨刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：被告人张某甲系长沙市雨花区红星建材市场“仁和木业”门面的经营者。自2007年3月20日至29日，张某甲利用自己在该市场的经营信用，以工地要货、资金周某不灵、承诺先拿货后付款等为名，骗得红星建材市场经营户周某癸等28人共计价值x元的建材或现金，其将部分赃物变卖后用于还债、家庭开支及个人挥霍，部分赃物转移至永州市藏匿，并于同年3月30日将所经营的门面转让后逃匿。张某甲在2007年4月9日公安机关立案前主动退还被害人x元，实际诈骗财物x元。案发后，张某甲陆续向部分被害人退赃x元。

原审判决认定上述事实的证据有：被害人谢某己、项某某、丁某庚、吴某某、彭某某、刘某辛、汤某、肖某壬、余某某、熊某某、周某癸、刘某某、胡某某、周某某、王某某、黄某、欧某某、杨某某、张某某、张某某、谢某某、丁某某、孙某某、孟某某、闵某某、谢某某、刘某某、张某某的陈述，证人刘某丙、肖某丁、张某戊、连某某的证言，送货单、退货收条、转让协议及收条等书证，抓获经过，被告人张某甲的身份材料及其供述等。

原审判决认为，被告人张某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。张某甲自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部<关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)>》第九条的规定，判决：一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元；二、继续追缴赃款、赃物，返还各被害人。

张某甲上诉称，其主动退还10余某元赃款，系初犯，认罪态度较好，并愿意继续退赔被害人损失，请求从轻处罚。

其辩护人辩称：原审判决定性错误，张某甲构成合同诈骗罪而非诈骗罪；张某甲向刘某某、胡某某借款1.1万元属民间借贷，不是诈骗；张某甲积极退赃，认罪态度较好，其家属愿意配合退赔全部赃款，请求从轻处罚并适用缓刑。

经二审审理查明，上诉人张某甲原系长沙市雨花区红星建材市场“仁和木业”门面经营者。自2007年3月20日至2007年3月29日，张某甲利用自己在该市场的经营信誉，以工地要货、资金周某不灵、承诺先拿货后付款等为名，骗得红星建材市场经营户被害人周某癸等人共计价值x元的建材或现金，并于同年3月30日将所经营的门面转让后逃匿。张某甲将部分赃物变卖后用于还债、家庭开支及个人挥霍等，部分赃物则转移至永州市藏匿。在2007年4月9日公安机关立案前，张某甲主动退还被害人价值x元的财物，实际诈骗财物价值共计x元。

具体犯罪事实如下：

1、2007年3月21日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人谢某己价值6395元的木方等建材。

2、2007年3月23日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人项某某价值x元的大芯板等建材。

3、2007年3月23日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人丁某庚价值x元的木地板等建材。

4、2007年3月23日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人吴某某价值x元的大芯板等建材。

5、2007年3月24日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人彭某某价值8720元的木地板等建材。

6、2007年3月25日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人刘某辛价值6160元的大芯板等建材。

7、2007年3月26日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人汤某价值5115元的大芯板等建材。

8、2007年3月26日，张某甲以工地要货、先拿货后付款为名骗得被害人肖某壬价值x元的铝塑板、万能胶等建材。

9、2007年3月27日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人余某某价值5059元的木方等建材。

10、2007年3月27日，张某甲以等建材先拿货后付款为名骗得被害人熊某某价值7400元的大芯板等建材。

11、2007年3月27日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人周某癸价值x元的竹胶板等建材。

12、2007年3月28日，张某甲以进货资金紧张为名骗得被害人刘某某现金4000元。

13、2007年3月28日，张某甲以进货资金紧张为名骗得被害人胡某某现金7000元。

14、2007年3月28日，张某甲以工地要货、先拿货后付款为名骗得被害人周某某价值x元的木地板等建材。

15、2007年3月28日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人王某某价值5400元的木板等建材。

16、2007年3月28日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人黄某价值6897元的木线等建材。

17、2007年3月28日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人欧某鹏价值4939元的木方等建材。

18、2007年3月28日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人杨某某价值x元的面板等建材。

19、2007年3月29日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人张某某价值6955元的木地板等建材。

20、2007年3月29日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人张某某价值8736元的软包布等建材。

21、2007年3月29日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人谢某某价值7520元的大芯板等建材。

22、2007年3月29日，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人丁某某价值x元的竹胶板等建材。

23、2007年3月底，张某甲以先拿货后付款为名，分三次骗得被害人孙某某价值l369元的夹板等建材。

24、2007年3月底，张某甲以先拿货后付款、进货资金紧张为名骗得被害人孟某某现金4000元及价值920元的扣板等建材。

25、2007年3月底，张某甲以先拿货后付款为名骗得被害人闵某某价值x元的扣板、地板等建材。

26、2007年3月底，张某甲以先拿货后付款为名，分五次骗得被害人谢某某价值6448元的面板等建材。

27、2007年3月底，张某甲以先拿货后付款为名，分二次骗得被害人刘某某价值x元的大芯板等建材。

28、2007年3月底，张伟子以先拿货后付款为名，分四次骗得被害人张某某价值1842元的木线条等建材。

2007年10月14日，上诉人张某甲在江苏省无锡市被公安机关抓获。归案后，张某甲已陆续向部分被害人退赔x元。

证明上述事实的证据有：

1、被害人谢某己、项某某、丁某庚、吴某某、彭某某、刘某辛、汤某、肖某壬、余某某、熊某某、周某癸、刘某某、胡某某、周某某、王某某、黄某、欧某某、杨某某、张某某、张某某、谢某某、丁某某、孙某某、孟某某、闵某某、谢某某、刘某某、张某某的陈述及送货凭据等，证明上诉人张某甲以资金紧张为由，通过先拿货后付款的形式，骗取上述28名被害人数额不等的建材或现金后逃匿的具体经过。

2、证人刘某丙的证言、转让协议及收条，证明2007年3月30日，张某甲将“仁和木业”门面以4.7万元的价格转给其经营，双方为此签订了一份转让协议。张某甲曾欠其2万元债务，与转让款抵扣后，余某2.7万元尚未结算。此后不久，就有20多个建材老板来门面找张某甲要帐，并在公安人员的指导下对门面库存的建材进行了清点。

3、证人肖某某证言，证明2006年7月3日，其将雨花区洞井小区X栋X单元X楼右边住房租给张某甲居住，张当时称要租3年。2007年3月31日找张收上半年租金时，发现已人去楼空。

4、证人张某戊的证言、收款收据，证明其系红星建材市场门面管理员。2006年4月30日，张某甲租赁红星建材市场A栋X号门面，并预付租金至2007年5月30日。2007年3月30日，张某甲以前的供货商到门面闹事，其才知道张某甲已将门面转给刘某丙经营。

5、证人连某某的证言，证明2007年3月27日，一个自称姓王某永州男子要求租其天心区X镇住房一楼的门面放货，并付了二个月的租金，随后便陆续运来一批竹胶板等建材，同年3月29日6时许，该男子又将建材全部运走，再也没来过。

6、退货收条、说明材料等,证明上诉人张某甲于2007年4月9日前退给被害人x元，后又陆续退赔x元。

7、上诉人张某甲的供述，证明自2006年5月至2007年3月29日，其在红星建材市场经营“仁和木业”门面时共欠该市场其他经营户33万余某，因前期负债经营压力大，自2007年3月20日开始，其产生骗取他人货物后到永州开店的想法，至3月29日的10天时间内，其利用自己的信用，采取先拿货后付款的方式，从28名建材老板处骗取了价值22万余某的建材，并从3名建材老板处以借款名义共骗取现金1.5万元。同年3月30日，其将“仁和木业”门面转让给刘某丙经营，为防止他人日后来门面闹事，与刘某丙签订了门面转让协议。其得知有被害人找其要帐并准备报警后，于2007年4月9日前退还了价值x元的财物给部分被害人。所骗财物主要用于还债、家庭开支及个人挥霍等。归案后，其又陆续退赔8万余某。

本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，利用他人对自己的信任，虚构资金周某困难事实，承诺会尽快支付货款或还钱，骗取他人货物或借款后逃匿，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。上诉人张某甲的辩护人提出“张某甲向被害人的借款系民间借贷，不是诈骗。其骗取货物的行为构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，上诉人张某甲虚构进货资金紧张等事由，虚假承诺几天后便还款，骗取对方信任并“借”款1.5万元后，将经营的门面秘密转让并逃匿，其非法占有上述钱款的意图明显；张某甲隐瞒真相，以欺诈手段骗取他人的实物或现金后逃匿，其行为属一般的诈骗行为，并非合同诈骗犯罪。故该辩护意见没有事实与法律依据，本院不予采纳。张某甲归案后，积极退赔部分被害人的经济损失，可对其酌情从轻处罚，但其诈骗数额接近特别巨大标准，原审法院结合其退赃情节，对其从轻量刑适当。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项某规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长兰志龙

代理审判员刘某

代理审判员杨某华

二ＯＯ九年六月十五日

书记员黄某斌