公序良俗是公共秩序与善良风俗的合称，在我国现行的法律并没有直接使用“公序良俗”一语，而是以“社会公德、社会公共利益”指称。如民法通则和合同法都将尊重社会公德、不得违反社会公共利益作为民事活动的基本准则加以规定，同时将损害社会公德和违反社会公共利益的民事行为视为无效。对于公序良俗原则的性质和功能，人们认识都比较清楚，但在民事审判实践中，法官对某个具体案件适用公序良俗原则时却往往引起争议，不好把握。
公序良俗原则的适用
在审理具体个案中适用公序良俗原则有两个前提：
一是须有涉及社会公共秩序和善良风俗的情形。我国有学者把公序良俗原则解释为“民事主体进行民事活动中不得违反社会公共秩序和善良风俗”。公共秩序是指社会国家的存在及其发展所必需的一般的秩序，不仅宪法所规定的国家根本组织，而且个人的言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序；善良风俗是指国家之存在及其发展所必要的一般道德，或某一特定社会所尊重的伦理要求。因此，善良风俗是以道德为核心的概念，可定义为某一特定社会所应有的道德准则。公共秩序与善良风俗表现出整个社会对于个人行为的影响与限制，它意味着人不仅是单独的个人，同时还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体，就民事活动而言，就是要遵守公共秩序和尊重善良风俗。
德国历史上曾有这样一个判例：一位妻子提起离婚诉讼，诉讼期间，有过错的丈夫作出承诺，承担在今后不得单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务，于是妻子撤回诉讼。虽然此项承诺旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为，以维护婚姻，双方当事人的意图在道德上均无可厚非，然而法院认为，这一承诺是违反善良风俗的，因为对丈夫的行为自由作这样的限制，从根本上违背了婚姻的道德本质。也就是说，对丈夫不忠行为的防范，不应当损及婚姻的社会观念，即男女结合的目的不在于丧失各自的自由，而是为当事人的身心健康及自由个性提供好的发展余地。
二是须有法律规定模棱两可或未作规定的情形。对法官来说，判决的主要依据自然是制定成文的法律、法规。然而，成文法最大的缺陷就是具有局限性和滞后性，对各种行为表现和处理无法作详尽的规定，特别是民事活动和民事行为所表现出来的复杂性、多样性以及难以预见性往往是其他法律领域所无法比拟的。在民法领域始终贯穿一条“法未明确禁止的行为即为合法”的基本原则，因此，在民事活动领域就极有可能会出现这样一种尴尬的情形：立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，法律漏洞在民事立法中永远都是不可避免的。这就势必使法院受理的某一案件会碰到无法可依的情形，法官又不能以“无法可依”为由将案件驳回。立法者为了解决矛盾，就在立法中规定：当法官找不到可以直接适用于某一案件的法律具体条文时，可能依据“民法基本原则”，诸如诚实信用原则、公序良俗原则等作出一项概括性和指导性的规定，以适用在法律没有明确规定或者法律规定有缺陷的场合，使法律与社会能协调起来。
从法律原则而言，公序良俗原则是一种尊重社会、尊重民众的法律原理的体现，它包含有公共秩序和公共利益及道德规范的要求。这一原则虽然不是要求行为人的法律行为要“符合最高道德的范例”等情形，但却必须“符合基本道德标准”等底线。因而，诸如危害国家公序行为（如赃物收买之委托，规避课税的合意等）和家庭关系行为（如约定夫妻别居的协议等），以及违反性道德行为（如以同居为条件之财产转移等），人权、人格尊重行为（如限制人身自由的契约等）和劳动者保护等行为（如工伤概不负责的条款等）而取得不公平利益，或者有其他不公正行为等，均可归诸于违反公序良俗原则的行为。也就是说，诸如此类的行为虽然在法律中并无明文规定禁止，但当事人的行为却不能以“法无禁止便自由”为由而取得法律上的效力。我国台湾学者史尚宽认为，“违反公序良俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，苟有害于社会公益或国家道德观念，即可适用公序良俗原则”。从这个意义上讲，作为一项法律原则的公序良俗原则还具有排除其他规则适用的效力，即具有高于法律具体规则的适用力。
公序良俗标准的判断
要在审判实践中具体判断公序良俗的标准是非常困难的。作为一种不确定性的规则，公序良俗虽然在法律中得到承认并被赋予法律原则的地位，然而其本身又是一个需要由法官加以具体充实的条款。也就是说，法律并没有为公序良俗等不确定性规则确定明确的特征，以使法官能够据以进行直接操作，它只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判。由此可见，法官认为某项行为是否符合公序良俗的要求，必须根据相关的个案作出具体的判断标准。
有这样一个案例，李某以人民币20万元购置一套用于结婚的新房，委托某家庭装潢公司对该房进行装修，双方约定由该公司包工包料施工，并签订书面合同。在即将装修完工之际，该公司的雇工崔某自缢身亡在该房的客厅里。事件发生后，李某以该房已无法用于婚房及目睹现场惨状造成精神上恐惧、焦虑等刺激为由诉诸法院，请求判令该家庭装潢公司赔偿购房、装潢等经济损失人民币26万余元，赔偿精神损失人民币5万元。对该案的处理有多种意见，其中一种意见就是认为应适用公序良俗原则予以处理。理由有二：一是对原告李某的要求应只是普通人能具有的水准。作为民事主体的人应作为一个普通人看待，是生物性与道德性兼具的人。具有生物性，则他可以根据趋利避害的本能，对死亡和尸体表示恐惧，并且有躲避恐惧的权利。如果法律要求一个民事主体在毫无心理准备的情况下，见到一具模样可怕的尸体而不动声色，显然是高出了法律设置的义务，更忽视了民法的公序良俗原则。二是原告李某所购置的房屋是准备结婚用作新房的。中华民族以用其他很多民族都有追求喜庆、吉祥的心理趋向，喜庆的时间、地点发生不吉祥的事情，很令人忌讳。这不属迷信的范畴，而是社会一种善良无害的风俗，而且被一般民众所普遍接受和认同。从这意义上讲，社会公众普遍认可的共同风俗和共同道德，也应属于判定公序良俗的标准，法院应支持社会公众普遍认可的共同风俗和共同道德，即法律所称的“社会公德”，这样才不会违背法律追求的公平、正义的价值取向。在本案中，应考虑社会公众普遍认可的共同风俗，适用公序良俗原则作出妥当判决。
对公序良俗的判断标准是不确定性的，应依个案而定，但总的来说，公序良俗的标准应当是社会的标准而非个人的标准，应当来自社会公众的共同认可，而不只是法官的内心求证。
周内金
