侵犯商业秘密的法律认定 摘要：侵犯商业秘密的行为,不仅会给商业秘密权利人造成直接或间接的经济损失,而且还会给整个市场竞争环境、社会经济秩序造成极大地破坏。每个企业都应该依法保护自己的商业秘密,因此必须了解侵犯商业秘密的主要形式,商业秘密的构成要件,更好的维护自己的权益。 关键词：商业秘密、侵权、法律责任 一、商业秘密的构成要件 依据我国《反不正当竞争法》第条中规定所谓“商业秘密是不为公众所知悉能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这里的技术信息和经营信息,既包括化学配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸、治理方法等也包括产销策略、客户名单、货源情况等。由此可以看出,商业秘密必须同时具备二个要件： 第一,秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这也是商业秘密最本质的特征。 秘密性有两层含义一是“不为公众所知悉”二是“经权利人采取保密措施”。秘密性是商业秘密得以存在的要害,是商业秘密受到法律保护的事实基础。商业秘密是以其秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件。任何一项为公众所知、可以轻易取得的信息,对其拥有人来说已经失去了竞争价值,法律无需给予保护。“不为公众所知悉”,表明商业秘密只能是一定范围内的人所把握和知晓的信息。众所周知的、常识性的信息不能称为秘密。这里对“公众”一词的理解,应当与《反不正当竞争法》所调整的主体、竞争者相联系。《反不正当竞争法》调整的是同一行业领域竞争者之间的竞争行为。因此,这里的公众主要指该信息应用领域的竞争者,即同业竞争者。公众在地域上的范围也是与同业竞争者相联系的。由于我国地域辽阔,不同地区经济文化、科学技术的发展很不平衡,有的技术在沿海地区和经济发达地区早已推广应用成为公知技术,但在一些对方仍被视为先进技术。和国外相比,则中国与世界先进国家在科技方面存在着一定差距。某些国外即将淘汰的技术,被我国企业引进之后,可能被当作先进技术,具有秘密性。因此,秘密性的地域范围并不是像专利发明的新奇性那样,有一固定的范围标准。它完全可以局部较小范围为界限。只要该商业秘密在其应用区域内不为公众所知悉就具有秘密性。“经权利人采取保密措施”,即保密性,是指权利人对这些信息在主观上有保密意识,客观上采取了适当的、合理的保密措施。保密措施包括限定知悉商业秘密人的范围、与相关人员定立保密协议、建立保密规章制度等。保密性的客观存在,使得竞争对手在正常情况下,通过公开渠道难以直接获悉该项信息。衡量某一知识信息是否具有保密性,不能认为只要它失密了,就对其秘密性加以否定。对权利人来说,只要采取了合理的、适当的保密措施,使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为是采取了保密措施。技术信息和经营信息只有未经公开或不为公众知晓,才能成为权利人特有的财产。假如技术和经营信息已经公开或已为众所周知,即使这些消息具有实用性,也不能成为商业秘密。作为商业秘密的技术和经营信息,权利人应该对该秘密予以保密,并采取了适当的保密措施。所谓适当的保密措施,是指权利人根据不同信息自身的特征,采取的能够有效的对该信息进行控制和保护的措施,经营者是否采取保密措施,不仅是某项信息能否成为商业秘密的条件,也是寻求法律保护的前提。 第二,价值性。商业秘密的价值性是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值目三最本质的体现是商业秘密的使用会给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。而“具有实用性”,是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够运用于生产经营过程中,否则它就不能构成商业秘密。实用性要求技术信息、经营信息具有确定性,表现为相对独立完整的、具有的、可操作性的方案,而不是零星的、散逸的知识、经验,也不应该是处于纯理论阶段的原理概念等范畴。商业秘密的实用性,要求作为商业秘密的信息必须有一定的表现形式,如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、企业治理档案等等当然,实用性并非要求某项商业秘密已在实际中应用,而只要求其满足应用的现实可能性即可。价值性是法律保护商业秘密的根本原因具有实用性,能够为权利人带来经济利益,这是给予商业秘密法律保护、禁止以不正当手段侵犯商业秘密的价值所在。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内存动力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中,已有明确的工业化或商业化目标,这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看,权利人因使用了自己所把握的技术秘密或商务信息,取得在市场竞争中的优势地位。例如能够取得减低产品成本、提高产品质量、节约资源和能源消耗的经济效益,或能够实现保护环境、减少污染、实行安全生产、加强劳动保护的社会效益等。这些都可以使权利人在市场竞争中处于更加有利的地位、创造更多的利润。亦即经营者由于拥有该项技术或经营诀窍,与其它竞争者相比具有更强的竞争能力。假如某项革新或某项经营方法,不能提高劳动生产率或者提高经营效益,即使它不为公众所知晓,也不是商业秘密,因而没有价值。 第三,新颖性。商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。即该信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度,无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者,不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获取的。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件,只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息,且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意,就可以符合商业秘密的新颖性要件。 以上二个要件,是商业秘密获得法律保护的必要条件,缺少其中任何一个条件,都会丧失商业秘密的所有权利。 二、侵犯商业秘密行为的表现形式 侵犯商业秘密行为,是指经营者通过不正当手段,违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密行为。 在激烈的市场竞争环境下,侵犯商业秘密行为的表现多种多样,主要有以下几种： （一）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取权利人的商业秘密。其中以利诱手段获取权利人的商业秘密,是指行为人通过向把握商业秘密的人员提供财物或者其它优待条件,诱使其向行为人提供商业秘密。胁迫手段获取权利人的商业秘密是指行为人用威胁、强制方法强制方法迫使了解、把握商业秘密的人员向其提供商业秘密。“其它不正当手段”是一种概括性规定,包括盗窃、利诱、胁迫以外的不正当手段,如通过所谓的“业务洽谈”、“合作开发”假合作、假交流、高薪挖走权利人的专业技术人才、重金收买知悉商业秘密的人员等手段,有的甚至派遣“工业问谍”长期卧底等活动套取权利人的商业秘密。 （二）披露或使用不正当获取的商业秘密。侵权人侵犯他人商业秘密的根本目的在于获得经济利益或谋求竞争优势。因此,侵权人获得商业秘密后往往是自己使用,投入到自己的生产、经营之中。有时也出现侵权人受利益驱动,允许第二人使用商业秘密,或也存在侵权人为了削弱商业秘密权利人的竞争优势,披露、扩散该商业秘密的内容。 （三）违反约定或规定侵犯商业秘密。这里的侵权人主要是那些合法掌握他人商业秘密的人,包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。侵权人违反保密约定或规定,或者向他人披露、扩散权利人的商业秘密或者擅自使用权利人的商业秘密或者允许他人使用权利人的商业秘密。当前,企业职工披露、泄露商业秘密已成为侵犯商业秘密最主要的形式,具体表现以下儿种形式一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息,利用其带走成果和信息为新单位服务二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”,利用的却是工作单位的技术资源和信息资源三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密,另起炉灶与原单位展开竞争四是一些企业人员离退病休离职后,利用原单位的商业秘密从事相同行业,使原单位竞争优势地位受到削弱。 （四）第三人明知或应知侵权人的侵犯商业秘密行为,却仍然接受、获取商业秘密,加以使用或者披露、扩散。在这里,第三人由于实施了上述行为,就成为新的侵权人,这种行为依照《反不正当竞争法》的规定,也构成侵犯商业秘密。 三、侵犯商业秘密的法律责任 侵犯他人商业秘密是一种违法行为,侵权人应承担相应的法律责任。根据我国法律的有关规定和侵权行为的危害程度,侵权人承担的法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任三种类型。 （一）民事责任。侵犯商业秘密行为的民事责任是基于侵权人实施了侵犯他人商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件侵权人实施了侵犯商业秘密的行为侵权人给商业秘密的权利人造成了损害,这种损害既可以是物质的,也可以是非物质的侵权行为与损害事实之间存在因果关系侵权人主观上有过错,表现为具有侵犯他人商业秘密的故意。 侵犯商业秘密行为的民事责任的承担方式,主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中,司法实践中最常用的是赔偿损失。在这方面,我国法律坚持“赔偿直接损失原则”,受害人的间接损失一般不予赔偿。损失赔偿额的确定要根据实际情况,受到侵害的经营者的损失可以计算的,赔偿额即为该损失额，损失额难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润损失额和利润额均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则,参照同类经营者、同类技术的平均获利情况,实事求是地确定赔偿数额。法律同时规定,侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查侵权人侵犯其商业秘密的行为所支付的合理费用。 （二）行政责任。根据《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,侵犯他人商业秘密,尚未造成重大损失的,除承担民事赔偿责任外,还应承担行政责任。县级以上工商行政管理机关有权责令侵权人停止违法行为,并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。同时,工商行政管理机关有权处理侵权物品责令并监督侵权人返还载有商业秘密的有关资料监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流人市场将会造成商业秘密公开的产品。 （三）刑事责任。根据我国《刑法》的有关规定,侵犯他人商业秘密,给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。侵权人除承担民事责任外,还应承担刑事责任。给权利人造成重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金造成特别严重后果的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金