侵犯商业秘密的具体行为与损失认定
侵犯商业秘密的具体行为与损失认定
——长昊商业秘密律师
摘要：关于侵犯商业秘密罪的客观行为规定在立法上尚欠完善，司法实践争议问题较多，造成本罪客观行为的认定在司法上存在一定的困境。本文以侵犯商业秘密罪的客观行为为研究对象，对实践中出现的问题和疑惑进行探讨。
关键词：侵犯商业秘密；客观行为；损失认定
一、侵犯商业秘密行为的证明
刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密的行为有：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的密；明知或者应知上述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。
司法实践中，以盗窃、胁迫等手段获取商业秘密的案件尚不多见，而以技术人员流动带走原单位技术秘密，尤以掌握核心秘密的主要技术人员被其他厂商通过高薪聘请等手段“挖”走后擅自使用原单位技术秘密造成侵犯商业秘密而引起纠纷的较多。由于这类案件一定程度上存在使用他人商业秘密与利用技术人员本人的技术经验、一般常识等交织的问题，因此对侵犯商业秘密行为的证明存在难度。实践中，一般应注意从以下几个方面获取证据予以证明：
犯罪嫌疑人拥有权利人的技术秘密资料，或者流动到其他企业的技术人员本人了解、掌握权利人的技术秘密。拥有的“技术秘密资料”，必须来源于权利人，既可以是技术秘密的原始资料，也可以是原始
资料的复印件、复制件，包括记忆资料;拥有的技术资料可以是在权利人处工作时保留、制作的，也可能是在离开权利人后制作的;既可以是整套资料，也可以是关键资料或部分资料。
犯罪嫌疑人使用了权利人的技术秘密。能证明的相关事实有：犯罪嫌疑人使用了权利人的整体或部分技术方案，包括使用技术方案的若干秘密信息点；犯罪嫌疑人现有生产技术与权利人的技术秘密具有同一性，或者某些技术要点与权利人的技术秘密点重合，或者现有生产技术是在权利人技术秘密基础上再研制开发形成。
犯罪嫌疑人利用权利人的技术秘密制造生产了与权利人产品相同或相仿的产品。专业处理商业秘密案件的律师邱戈龙认为，侵犯商业秘密罪打击的是行为人采用不正当手段获取商业秘密，或者采用上述手段获取商业秘密后予以披露、使用造成权利人重大损失的行为，并没有在商业秘密信息的相似程度上予以规定。因此，判断是否构成本罪的关键不在于认定该信息的相似度，而在于认定该信息是否符合权利人的商业秘密属性。一般而言需要举证判断的是该信息是否具备商业秘密的非公开获取性、价值性、保密性。如果能认定上述商业秘密的属性，即使是小小的部分信息，因为具备了单独的商业秘密的属性，从而能肯定侵犯商业秘密。
犯罪嫌疑人现有的技术不是自主研制开发的，即排除其技术取得的合法性。首先要确定犯罪嫌疑人实验资料的真伪，通过对实验原始资料的分析研究，辅以可获取的其他证据，确定实验数据、资料是真实的还是伪造的。对真实的实验资料，则要进行对比分析，确定这些实验有无利用权利人的技术秘密，是从基础工作做起，还是在借鉴、使用权利人的技术信息的基础上进行的“速成实验”。
二、侵犯商业秘密造成损失的计算
依照刑法的规定，侵犯商业秘密罪的构成需要符合“给商业秘密的权利人造成重大损失”的要求。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；致使权利人破产或者造成其他严重后果的。对侵犯商业秘密造成的损失如何计算，目前尚无明确的规定可以依据。对侵犯商业秘密所造成损失的计算，专业处理商业秘密案件的律师邱戈龙认为，既要有利于打击犯罪，又要注意保护犯罪嫌疑人、被告人的正当权益；既要参考整个行业的经营状况，又要考虑受损失企业的具体生产运行情况；既要客观准确地反映权利人的实际损失，又要便于操作统计。
在计算损失时，一般应考虑以下因素：商业秘密被侵犯的上一年甚至前几年的权利人的实际经营状况。该项情况可以通过企业上报的财务报表及有关账册查明；商业秘密被侵犯前当年权利人的实际经营
状况，并与上年或前几年企业同期经营情况进行比较；行业景气与否及同行业内技术、水平、规模、地位类似企业当年及往年的生产经营情况。在深入调查掌握上述情况的基础上，分析研究，客观准确地确定侵犯商业秘密造成的损失，正确定罪量刑。
