侵犯商业秘密罪主观罪过你们是怎样认定的？
长昊商业秘密律师
 
摘　要:基于侵犯商业秘密行为的类型化,侵犯商业秘密罪中的“重大损失”可以从非法获取、披露、使用他人商业秘密和非法允许他人使用商业秘密行为两个角度进行认定。对于本罪的主观罪过形态,则只能是故意,这不仅符合法律系统的内外部协调性,也是国际趋势。
关键词:侵犯商业秘密罪、重大损失、故意
商业秘密作为知识产权制度的一项重要组成部分,越来越受到世界各国法学理论界和实践部门的关注。1995年世界贸易组织通过TRIPs协议将商业秘密保护作为一项重要内容,我国1997年刑法更是首次确定了“侵犯商业秘密罪”这一罪名。但是,由于立法和理论研究等各方面原因,司法实务部门对于侵犯商业秘密罪的理解和实用还不甚统一,本文将尝试着探析侵犯商业秘密罪中的两个疑难问题,即本罪中“重大损失”的认定问题和主观罪过形态问题。
一、侵犯商业秘密罪主观罪过形态的认定
在侵犯商业秘密罪的主观罪过形态的问题上,主要存在两个问题:其一,本罪的故意内容是否包括间接故意;其二,本罪的罪过形态是否包括过失。
(一)侵犯商业秘密罪的故意内容包括间接故意
针对侵犯商业秘密罪的故意内容这一问题,有学者认为只能是直接故意,而不包括间接故意。笔者认为,这种观点有失偏颇,侵犯商业秘密罪的主观罪过可以包括间接故意。
首先,虽然直接故意与间接故意存在一定的区别,但二者在法律地位上是相同的,都统一规定在《刑法》第14条之中,即“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”据此可以看出,故意犯罪既包括直接故意犯罪,也包括间接故意犯罪,因而刑法分则条文中规定为故意犯罪的,都应包括间接故意的形态,除非分则条文特别规定该罪只能由直接故意构成。
其次,根据《刑法》的规定,第三人明知或应知第二人持有的商业秘密是非法获得、使用或违约披露的,而放任可能给权利人造成经济损失的结果,继续获得、使用或者披露的行为,则可以认定为第三人具有间接故意。
(二)侵犯商业秘密罪的主观罪过形态不包括过失
关于第二个问题,侵犯知识产权犯罪主观罪过形态是否包括过失?一般的,侵犯知识产权犯罪中行为人在主观上要求是故意,但是我国刑法典第219条第2款却规定“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”主观罪过形态的争议焦点便在于此,特别是对“应知”的理解。
很多学者认为:“应知”而不知,是一种疏忽大意的过失,从而认为直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成,间接侵犯商业秘密的行为则可以由故意和过失构成。但是广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,侵犯商业秘密罪的主观方面只能表现为“故意”。
1.就立法体系而言,侵犯商业秘密罪的主观罪过形态存在外部协调问题
首先,侵犯商业秘密犯罪的主观罪过形态应与《刑法》的规定协调一致。侵犯商业秘密罪规定在刑法(破坏社会主义市场经济秩序罪)第7节(侵犯知识产权罪)中,纵观破坏社会主义市场经济秩序罪这一整章,明确规定过失可以构成的犯罪只有三个罪名,即规定的“签订、履行合同失职被骗罪”,规定的“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”,规定的“出具证明文件重大失实罪”。这三个罪的主体分别是国有公司、企业、事业单位的主管人员,国有公司、企业的工作人员和承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员,他们都承担着来自业务上要求的特殊义务,之所以惩罚这三类行为,就是因为特殊的主体违反了业务活动中的特别注意义务。而侵犯商业秘密罪的主体是一般主体,其所承担的注意义务也仅限于一般义务,从立法系统的协调性上看,也不应该惩罚承担普通注意义务的人的过失侵犯商业秘密的行为。
其次,侵犯商业秘密罪的主观罪过形态应与其他侵犯知识产权犯罪协调一致。刑法总共8个法条,规定了7个罪名,涉及到专利权、著作权、商标权和商业秘密等4项知识产权。我们必须承认,商业秘密作为一种财产权,当然应当受到法律保护,当对商业秘密的侵犯造成严重后果,其他法律手段已经不足以加以阻遏时,刑法理所当然应当承担保护法的责任。但是,商业秘密这种财产权与著作权、专利权、商标权等传统知识财产权不同,商业秘密的性质决定了它是一种未公示的权利,社会公众无法晓其内容、范围及其价值。一旦知晓,那么就不成其为商业秘密了,而其他三种传统知识产权的范围很容易让社会公众所知悉。因此,行为人在实施与著作权、专利权、商业标志权有利害关系的行为之前,可以通过这些权利的公示情况大致了解这些权利在多大程度上是受到法律保护的,并可以合理地预测到对它们的侵害到了何种程度可能导致民事赔偿甚至严厉的刑事制裁。此时,刑法一方面能够给社会公众提供一种合理的法律预测,同时,也为社会公众明确划定出自由行动的空间。但是,公民在从事与商业秘密有关的行为中,很难了解受保护的商业秘密的范围与价值,更难以通过法律制定自己合法的路径,商业秘密就像深埋在草丛下的地雷一般,一不留神就会惹上麻烦甚至会遭致刑法的打击。所以,理论上来说,对商业秘密的保护,特别是刑事保护,在保护程度上应比其他公示的传统知识产权更弱,也就是说,社会公众在从事与商业秘密有关的行为时,应当享有更大的行动自由。可见,如果过失可以构成侵犯商业秘密罪,与侵犯商标罪、侵犯著作权罪的主观方面是不协调的。
2.就法律条文本身而言,侵犯商业秘密罪的主观罪过形态存在内部协调问题
《刑法》规定的侵犯商业秘密行为,包括非法直接获取、披露或允许他人使用等三种形式。对于这三种侵犯行为,普遍认为是直接侵犯,且主观方面只能是故意。而规定针对的是间接侵犯商业秘密的第三人。首先,第三人获取、使用或披露的商业秘密,是从第1款所列行为得来的,属于间接侵犯商业秘密的行为。法律对于第1款的直接行为只处罚故意,若对第三人间接行为既处罚故意又处罚过失,这有违罪行均衡的原则。其次,从注意义务的角度看,第1款所列的行为人直接获取商业秘密,应尽较高的注意义务,而第三人间接获取商业秘密只需尽较低的注意义务。如果处罚第三人的过失的间接行为,就意味着法律向第三人提出了程度更高的注意义务,这有悖公平。最后,根据规定,第三人间接侵犯商业秘密的行为以“以商业秘密论”,并且和第1款共用相同的量刑规定。若认为第三人侵犯商业秘密罪存在过失犯,就等同于认为过失犯和故意犯要在相同的幅度内承担法定刑,这显然是不合法理的。所以,处罚第三人在过失状态下实施的侵犯商业秘密的间接行为,在事实和逻辑上都存在重大缺陷,并会造成法条内部的不协调。
3.从比较法的角度看,大多数国家(地区)都否认侵犯商业秘密罪存在过失形态
从世界各国(地区)的立法现状来看,很多国家(地区)都没有规定侵犯商业秘密罪的过失犯罪。而过失犯罪必须是法律有明文规定的才负刑事责任,没有正面肯定它的存在即意味着否认了侵犯商业秘密罪存在过失形态。
如德国《反不正当竞争法》第17规定:“①身为商业企业的职员、工人或学徒,以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害于商事企业主,在雇佣关系存续期内擅自将由于雇佣关系而向其透露的或提供的商业秘密或经营秘密告知某人,应对此行为的实施人科以最高为3年之徒刑和罚款;②以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害于商事企业主而实施下列行为之一者同样受罚??”由此可见,德国侵犯商业秘密罪的主观罪过只能是故意,或是为了竞争,或出于私利,或为第三人谋利,也可能是为了故意加害商事企业主。又如我国台湾地区的“刑法”就将侵犯商业秘密犯罪限定在“非法披露”这种情形,处罚力度也比大陆地区为轻,而且还将其规定为自诉罪,尽量减少国家公权介入的程度与力度。因此,将第三人过失侵犯商业秘密的行为纳入刑法调整的范围,与当今国际刑事立法趋势不符合。
4.第三人过失侵犯商业秘密的行为,可以作为非犯罪化处理
如前所述,无论是从法律体系的协调性角度看,还是从遵从国际趋势的角度考虑,都不宜将第三人过失侵犯商业秘密的行为认为是犯罪。其实,侵犯商业秘密罪本身不是重罪,对于过失侵犯商业秘密的行为,通过民事侵权赔偿的途径便可以解决,作为犯罪处理并不符合刑法的谦抑性。
综上所述,侵犯商业秘密罪的主观罪过只能是“故意”,问题是,第219条第2款中的“应知”该如何理解?实际上,对于刑法条文中“应知”这一表述,应当存在两种意义上的使用语境。一种是实体法意义上的“应知”,如《刑法》的规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见??”这里的“应当”在于说明行为人欠缺认识但应该认识的主观心态,属于疏忽大意的过失范畴;另一种是证据法意义上的“应知”,表示一种法律上的推定,意在符合一定条件的情况下,不要求诉讼一方做进一步的举证。我认为,本罪中的“应知”就是此种意义上的推定,即司法实务部门结合案件中的各种证据,可以推定行为人在当时情况下知道他人是以第1款所列的手段获取了他人的商业秘密,而仍然放任侵害结果的发生,行为人在主观上至少具有间接故意,“应知”应推定为一种“明知”。