从一起侵犯商业秘密罪案例探讨与认定
从一起侵犯商业秘密罪案例探讨与认定
广东长昊商业秘密律师
摘要:对侵犯商业秘密罪的认定,要把握商业秘密的具体内容;把握商业秘密的本质特征即“不为公众所知悉”;在计算权利人的直接损失时,应综合考虑各种因素。
关键词:侵犯商业秘密罪、商业秘密、重大损失
侵犯商业秘密罪是指行为人违反商业秘密保护法规,实施了侵犯商业秘密,并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。随着市场经济的发展,竞争日趋激烈,而竞争中的杀手锏——商业秘密则逐渐成为不法分子意欲取得、使用从而进行恶意竞争的猎物。自1999年南京市破获我国第一起侵犯商业秘密案件至今,侵犯商业秘密的现象愈来愈多,手段愈来愈多样化、危害愈来愈严重,侵犯商业秘密已成为当前严重扰乱市场秩序的热点问题之一,颇受人关注。然而,由于我国刑法第219条以及相关司法解释过于原则,可操作性不强,以致司法实践中对于侵犯商业秘密罪的认定和处理面临种种困惑和难点。
如北京市公安局西城分局2001年7月立案侦查黄某、郭某侵犯北京某电脑图像开发有限公司商业秘密案。犯罪嫌疑人黄某、郭某分别于1999年8月、1999年11月应聘到某电脑图像开发有限责任公司任设计制图员,二人均与公司签订了劳动合同(内附公司安全保密守则)。受聘期间,黄某采用秘密拷贝的手段窃得了本不属于自己管理、使用的该公司电脑硬盘中的大量资料,包括:(1)该公司制作并已售出的电脑三维立体图像设计资料,主要是成品图、效果图、制作过程的模型文件;(2)该公司通过购买软件及拍摄城市建筑物手机的电脑图像素材；（3）该公司制作的电脑图像产品售价、客户资料。经价格事务所鉴定:上述资料价值人民币122万元。2000年10月、12月,黄、郭二人先后与该公司解除劳动合同,并开始利用窃得的上述资料,制作电脑三维立体建筑设计图进行商业交易。案发前,二人的经营额约计30万元。
由于该案的专业性和复杂性,经侦队做了大量的调查取证工作,走访了国家版权局中国软件登记中心、国家工商总局公平交易局等多家单位。终因科技部表示,仅凭现有材料认定为商业秘密的证据不足,不构成侵犯商业秘密罪,而撤消立案,做结案处理。
那么,什么是商业秘密?黄、郭二人窃取并使用他人资料为什么不构成侵犯商业秘密罪?二人的行为是否给原公司造成“重大损失”?笔者结合此案,就侵犯商业秘密罪的犯罪对象、定罪标准等从司法实践的角度,提出个人见解。
一、侵犯商业秘密罪的犯罪对象
侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。何谓商业秘密?根据《中华人民共和国反不正当竞争法》以下简称《反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》规定,商业秘密“是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。对于这一概念的理解,刑法学界见仁见智。有学者认为商业秘密应具有新颖性、相对秘密性、价值性、实用性和保密性;也有学者认为商业秘密应具有新颖性、价值性、保密性和信息性;还有学者认为商业秘密应具有秘密性、经济性、实用性、独占性、转让性和相对性。这些观点多是从理论的角度探讨商业秘密的特征。广东长昊商业秘密律师邱戈龙则从司法认定的角度,探讨商业秘密的具体内容及表现形式,侧重于商业秘密的本质特征及其判断标准。
(一)商业秘密的具体内容及表现形式
商业秘密包括技术信息和经营信息,对此学者们没有异议,但技术信息和经营信息的具体内容及表现形式是什么?认定中应注意哪些问题呢?广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,技术信息是一种技术方案,体现为对一项技术成果从无到有,从不完善到逐步完善的构思。这种抽象的思维,最终要落实到图纸、磁盘、文件等载体上,变为有形物。技术信息的内容通常包括:产品设计;产品配方;工艺、流程;制造、操作方法;机器设备的改进、改造;软件程序、数据结构;其他技术秘诀。
认定技术信息时应注意:作为商业秘密的技术信息是方案而不是产品。尽管产品的制造正是在这种方案的指导下完成的,它来源于技术方案,并为技术方案所决定,然而,法律只保护方案,并不延及到产品本身。
经营信息是与商品经营、销售有关的消息,体现为在经营某一商品中形成的一种消息渠道,它把商家与客户紧密联系在一起,形成一个网络,被经营者掌握之后,能够如愿以偿达到产品销售的目的和获取利润的效果。
经营信息具体包括三方面的内容:(1)管理信息。包括财务状况、资信情况、组织结构、人员改组计划、人员配备情况、资产购置状况、技术装备水平等。(2)业务信息。包括原材料来源、地区及渠道、原材料供应商名单、推销手段、对外业务合同、产品和服务的价格、招标底数、投标报价、客户名单、广告计划、营销计划、兼并计划等。(3)估价信息。包括对原材料供应发展前景的研究资料及研究结论,对市场调研的结果,对代理商、中间商、合作人资信情况的估价,对兼并对象的研究资料和研究报告等。
认定经营信息时应注意:作为商业秘密的经营信息应是在整个生产过程中起关键作用或者对交易行为起决定作用,并能给经营者带来必然的商机和利益的重大信息。如经营者通过广告宣传寻找,有时甚至是通过长期往来培养并最终形成的体现与客户间较为稳定的销、购联系的客户名单是商业秘密,而记录个别客户偶然性的购买或商家面对广泛性客户盲目式的零售的名单则不是。
(二)商业秘密的本质特征及判断标准
众所周知,并非任何一项技术方案和经营策略都能成为商业秘密,作为商业秘密的技术信息、经营信息必须具备法定的条件,即不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性,已经权利人采取了保密措施。其中,最本质的特征为“不为公众所知悉”,有学者将之归结为秘密性,也有学者将之归结为秘密性和新颖性。如何理解这一特征并进而判断有关信息是否符合这一特征?广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为应把握这样几条标准:
1、该信息没有在公开出版物等公开渠道上披露。一般来讲,人们获知一项技术方案的公共渠道是公开出版物。无论它最初是以展览会、交流会、广播、电视或者其他形式出现,最终往往都要以文字形式总结、落实在出版物上。当然,实践中也存在着仅仅以口头谈话、报告发言、视听报道、模拟演示等形式将技术方案介绍给公众的情况。无论是通过哪种公开渠道,如果一项技术方案已经向公众披露了,其非“公知性”的特点也就自然消失而成为公共信息了。当然,成果鉴定会或者法庭审理不应属于公开渠道,如果是在鉴定或审理中有所披露,不足以影响该技术方案的秘密性。
2、该信息不为同行或内行中不特定的多数人知悉。“公众知悉”便不具秘密性,这里的“公众”应有行业或规模的限制。显然,不同行业或外行人的知悉不会引发竞争进而损害权利人的商业利益,从商业秘密的保护目的分析,不应属于商业秘密的保护范围;而如果某项信息已经被同行业或内行中不特定的多数人知悉,自然就失去了秘密的内涵,应认定为公共信息。当然,掌握该信息的内部职工、技术合同的受让方以及合法拥有该信息的同行或内行的“知悉”不影响该信息的秘密性,因为他们受合同或各自保密措施的制约,负有保密义务,他们属于特定的人。这里的“知悉”应理解为对技术方案实质部分的接触,即实质性地掌握了这一技术成果,不是道听途说,也不是略知一二。
3、该信息不能轻易被他人获取。商业秘密是能够使拥有者在同行业竞争中占有优势的信息,所以,作为商业秘密的信息应是难以被他人获取的,否则难以保住这一秘密,这就要求作为商业秘密的技术信息、经营信息必须具备一定程度的新颖性。如果某项技术方案的创造点过低,一般技术人员通过直观或简单地测绘、拆卸产品便可知;或产品售出后,同行业中等技术水平的人员仅以反向工程即能剖析出,则构不成商业秘密。这一点与专利不完全相同,法律对专利的新颖性要求相当严格,然而专利一经批准,专利权便具有绝对排他性。只要在申请日之后,即便他人是通过反向工程研制的相同技术,也受专利法制约。对于商业秘密而言,法律对其新颖性的规定不如专利那样严格,也未赋予其绝对排他性,各国均认为反向工程的破解行为不侵犯商业秘密,因此,如果商业秘密轻易能被破解,那无异于泡沫技术,一旦商业秘密的载体(通常是产品)出售,其秘密性便不复存在。
4、该信息必须是权利人采取了保密措施的信息。一项秘密信息有可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性,也可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知悉,因此,某种信息是否构成商业秘密,还要看权利人是否尽了合理的努力去维护它不为公众所知悉的秘密状态,亦即是否采取了合理的保密措施。这就要求商业秘密的权利人主观上必须有保密意识,客观上必须采取了保密措施,如制订保密制度,签订保密合同等。一般来讲,企业对其商业秘密只要有一定的保密规定就应认定其采取了保密措施,只要保密措施在当时、当地的情况下看来是适当的,就应当认定是必要、合理的,并据此予以法律保护。反之,如果权利人未采取防范措施,技术资料、经营信息可随便查阅,即使诉讼中原告后补保密规定,也应认定这项技术方案缺少法定要件,不构成商业秘密。
二、侵犯商业秘密罪的定罪标准
根据《刑法》规定,“是否造成重大损失”是区分侵犯商业秘密罪与非罪的界限。根据最高人民检察院、公安部联合做出的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定,“重大损失”是指给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上或者致使权利人破产或者造成其他严重后果。然而,在当前司法实践中,人们面临的棘手问题就是如何计算直接经济损失,对此《刑法》及司法解释没有明确,学术界的观点也不尽相同,归纳起来主要有三种观点。第一种观点认为,在计算权利人所受损失时,应考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量。第二种观点认为,计算权利人遭受的直接损失,应以商业秘密是否为侵犯人公开为标准,如已公开,其损失等于商业秘密本身所蕴涵的价值加上其预期所得利益,再减去利用该秘密所获之利益;如未公开,则其损失等于侵权人侵权所得。第三种观点认为,直接损失的计算应区分以下几种情况,即以权利人因侵权行为遭受损失为依据,以侵权人因侵权行为获得利益为依据,以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为依据,但也包括丧失竞争优势、竞争能力、竞争资格等。
上述三种观点都有一定的合理之处。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,在计算权利人因侵犯商业秘密行为而遭受的直接损失时,应考虑以下几个因素。
1、“直接经济损失”应是多层次、多因素的,即侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失应是多层次、多因素的。商业秘密作为一种无形资产,其自身的特点决定了侵犯商业秘密造成的损失与侵犯具体财物造成的损失不同。财物遭到盗窃或毁坏,权利人就丧失了对其财物的所有权;商业秘密受到侵犯后,权利人虽仍拥有商业秘密,但却失去了对商业秘密的独占性,失去了市场竞争优势和一定的商业利益,因此,侵犯具体财物造成的直接经济损失是单一的,即财物本身的价值,而侵犯商业秘密造成的直接经济损失则是综合的,多层次、多方面的。这种直接经济损失包含以下两个方面的内容:
(1)商业秘密本身所蕴涵的财产价值。
商业秘密是权利人通过付出智力劳动和商业努力而取得的技术信息和经营信息,凝结着权利人大量的人、财、物投入。行为人侵犯他人商业秘密的行为给权利人造成的直接经济损失首先是商业秘密本身所蕴涵的财产价值,主要是指权利人为获取这种体现竞争优势的商业秘密的研制、开发所投入的成本,包括投入的资金、人员、时间之价值,或者是该商业秘密的现行市价,或者是该商业秘密实施许可的合理使用费数额等。
(2)给权利人造成的商业利益的损失。
商业秘密是能给权利人带来竞争优势、贸易机会等经济利益的技术信息和经营信息,披露、使用他人的商业秘密还会给权利人造成商业利益的损失。这种损失,一方面是现实的财产损失。主要指权利人的产品在市场所占份额的减少,产品价格的降低,产品销售量的减少以及权利人本身收入的减少等等。计算时应当考虑权利人使用相同的生产能力,在商业秘密被侵犯之前所能获得的经济利益及商业秘密被侵犯之后所能获得的经济利益二者之间的差距,从而计算出权利人的损失。另一方面的损失是指权利人未来的竞争优势的损失。主要指权利人预期收益的损失、减少。计算时应当综合考虑该商业秘密可利用周期(次数、年限)、权利人因使用该商业秘密所取得的高于未使用时的收益以及权利人因使用该商业秘密已经取得的利益等因素后加以确定。
当然,在实践中,上述某些损失有时确实难以计算,根据我国《反不正当竞争法》规定,被侵害的权利人的损失难以计算的,其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。据此,我们可以推论,衡量行为人侵犯他人商业秘密的行为是否造成重大损失从而构成犯罪时,也可以从侵权人的非法所得加以考虑。计算时,应比较侵权人在相同的生产能力下使用和未使用该商业秘密所能得到的经济利益加以确定。
2、不同性质的侵犯商业秘密行为,对其造成的损失计算方法应有不同。由于我国《刑法》第219条实际上是将窃取商业秘密、泄露商业秘密、侵占商业秘密、以其他不正当手段获取商业秘密等不同性质、不同社会危害程度的行为都归入侵犯商业秘密罪一个罪名,本身有悖于“罪责刑相均衡”的原则。因此,在不修改刑法第219条的前提下,广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为应通过司法解释的方式,规定对不同性质的侵犯商业秘密行为给权利人所造成的直接损失应采用不同的标准,具体方法如下:一是对于行为人实施了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密行为的,应以商业秘密本身所蕴涵的价值来计算;二是对于行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求向社会公众披露他人商业秘密行为的,应以商业秘密本身所蕴涵的价值与未来竞争优势损失的价值之和来计算;三是对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求使用他人商业秘密行为的,应以权利人的现实财产损失与未来竞争优势损失的价值之和,或者以侵权人的非法所得来计算;四是对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求允许他人使用权利人的商业秘密行为的,应以商业秘密本身所蕴涵的价值来计算;五是对于行为人实施了披露、使用、允许他人使用以盗窃等非法获取的他人商业秘密行为的,应以行为人的数种具体行为的损失价值之和为基础,以不重复计算同项内容为原则来计算。
基于上述观点分析前述案例,广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为:第一,本案涉嫌商业秘密的原告公司资料中只有第三部分即产品报价和客户名单属于商业秘密。第一部分因原告公司制作的大部分图像产品已经出售且该信息能够轻易地为内行人通过反向工程破解,不再具有秘密性;第二部分资料因是从公开渠道收集的,根本不具有秘密性。故这两部分均不属于商业秘密。第二,本案犯罪嫌疑人实施的是窃取并使用他人商业秘密的行为,因此权利人的直接经济损失应以商业秘密本身所蕴涵的价值(或商业秘密的现行市价)和权利人的现实财产损失及未来竞争优势损失的价值(或犯罪嫌疑人的非法所得数额)之和来计算。但本案中,原告公司资料的研制、开发成本以及权利人的现实与未来的损失均无法确定,122万的估价是全部资料的现行市价,非法经营额只有30万元,非法获利额则更少,显然没有达到“重大损失”的证据标准。故笔者认为,依现有的证据,黄、郭二人的行为不能认定为侵犯商业秘密罪。
