论侵犯商业秘密行为企业你了解吗？
长昊商业秘密律师
 
摘要：　在我国,对商业秘密的保护尚是一个新课题。本文界定了商业秘密构成要件和范围,对侵犯商业秘密的行为类型和侵犯商业秘密的法律责任进行了探讨。
关键词：商业秘密、侵犯、法律责任
一
我国《反不正当竞争法》规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是一条定义性规范,分别从商业秘密的构成要件和范围(外延、种类)角度界定了商业秘密,即“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施”是商业秘密的构成要件,“技术信息和经营信息”是商业秘密的范围。商业秘密的构成要件,可以分解为不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性以及经权利人采取保密措施四个要件。
“不为公众所知悉”包含着两层含义:一是信息必须具有新颖性,强调的是技术水准,即技术信息或者经营信息与通行的技术或经营存在着差异;一是信息必须具有秘密性,强调的是技术信息或者经营信息为少数人知悉或使用。新颖性和秘密性是密切相关的。新颖性是将商业秘密同“公有领域”、“公知技术”或“公知信息”划开界限的要件。在知识产权法中,任何公有领域的信息都是属于人人可得而享有的公共财富,不能由任何人独占使用,否则就会阻碍经济技术的发展进步。在商业秘密保护中同样如此,任何人不得以商业秘密为借口,将属于公共领域的经济信息和技术信息据为己有,独占使用,法律强调商业秘密的不为公众所知悉正是体现了这种要求。商业秘密的新颖性是一个不为公众所知悉的否定性要件,只要不是本行业内众所周知的普通信息,能够与普通信息保持最低限度的不同的信息,都可以满足这一条件,可以构成商业秘密。在秘密性上,“不为公众所知悉”含有相对秘密的意义。所谓相对秘密性,就是说商业秘密不是指除权利人以外在国内或者国际上绝对的没有人知悉,而是指未在本行业内众所周知。
“能为权利人带来经济利益”是指通过对商业秘密现在的或者将来的使用,能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性的最本质体现是,所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。在价值性要件中,下列问题值得注意:(1)价值包括现实的价值和潜在的价值。(2)不管是积极信息还是消极信息,只要有价值性,就可以构成商业秘密。(3)不论是继续使用的信息,还是短暂的信息,只要具有有用性,就可以构成商业秘密。(4)价值具有客观性,即除所有人认为有实用价值外,还必须在客观上确实具有实用价值。仅仅由所有人认为有价值而客观上没有价值的信息,不能构成商业秘密。(5)商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息,与此无关的信息,即使由经营者作为秘密进行管理,也不是商业秘密,但可以构成隐私、国家机密等。
“具有实用性”是指商业秘密的客观有用性,即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值。“具有实用性”首先体现为具体性。一种信息要想得到法律的保护,必须转化为具体的可以据以实施的方案或形式。“具有实用性”也要求商业秘密具有确定性。确定性是指商业秘密的权利人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。例如,能够说明商业秘密由哪些信息组成,组成部分之间的关系,该信息与其他相关信息之间的区别,如何将信息付诸实施。商业秘密不确定,也就成为无本之木,无源之水,也将无从加以保护。
“采取保密措施”即权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施。权利人首先有将商业信息作为秘密进行保持的主观意识,如果其本身都不将商业信息作为商业秘密来看待,则无从谈起将其商业信息作为商业秘密来保护。仅仅具有主观意识还不够,还必须实施客观的保密措施,通过保密措施将其商业信息控制起来,法律才能给予保护,而倘若商业信息没有保密措施,则不能视为商业秘密。国家工商行政总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定:“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”保密措施从内容上看,无非有软件措施和硬件措施。前者主要是制度上的保密措施,如签订保密合同、制定保密制度,在保密资料上加印“机密”或“保密”之类的字样,等等。后者是指物理措施,如隔离机器设备,为资料上锁,等等。保密措施从主体角度上看,可以是针对权利人的,可以是针对雇员的,还可以是针对第三人的。
“技术信息”和“经营信息”是商业秘密的范围,立法机关的权威性法律解释是:这里的技术信息,指技术决窍、技术配方、工艺流程等;这里的经营信息,指经营决策、客户名单等。对于“技术信息”,《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定:“本条例所称的技术秘密,是指不为公众所知悉,能为企业带来经济利益、具有实用性并经企业采取保密措施的非专利技术和技术信息。”这是依照法律界定商业秘密的方式界定技术秘密的,其中“非专利技术”本身是“技术信息”的一部分。该条例第5条对技术和技术信息的进一步界定是:“本条例所称的技术和技术信息,包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、决窍等形式。”这种界定是比较准确的。对于经营信息,《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款列举的管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标底内容都属于典型的和常见的经营信息。
二
我国《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款通过对侵犯的列举从而实质上规定了侵犯商业秘密行为的类型。第1款规定:“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第2款规定:“第三人明知或者应知前款所列举违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
(一)盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当行为。《反不正当竞争法》第10条第1款第1项例示了获取商业秘密的不正当手段,即盗窃、利诱和胁迫,同时使用了“其他不正当手段”之概括用语。
所谓盗窃,通常是指秘密窃取权利人的商业的秘密,而秘密窃取是指行为人采取不易被权利人发觉的方法,秘密地将权利人的商业秘密据为己有。行为人对商业秘密的盗窃既可以是将商业秘密的文件偷偷据为己有,也可以是复制后还回原件、保留复制件,还可以是将商业秘密的内容偷偷记忆下来、据为己有。这些方式本身就反映了商业秘密的盗窃与有体物盗窃的不同。所谓利诱,是指以给付物质利益或者其他利益的方式诱使他人告知其商业秘密,实质上即是以贿赂的方式获取他人的商业秘密。所谓胁迫,是指以给他人的财产或人身造成损害为要挟,迫使他人告知其商业秘密,包括对知道商业秘密者的胁迫以及对知道商业秘密者有特殊关系的亲属、朋友等其他人的胁迫。所谓其他手段,是指与盗窃、利诱和胁迫相似的获取权利人商业秘密的不正当手段。例如,知道知悉商业秘密的人有酒后乱言的习惯,而设计将其灌醉,使其生理醉酒后说出商业秘密。
(二)对不正当取得的商业秘密的披露等行为。《反不正当竞争法》第10条第1款第2项禁止“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”的行为。
本项规定的“披露”是指不正当的获取人将商业秘密向他人扩散,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密,以及向社会(不特定的人)公开商业秘密。由于此种商业秘密本来是通过不正当的手段获取的,其披露当然违背权利人的意思。
本项规定的“使用”是指采取不正当手段的获取人将商业秘密运用于自己的生产经营,即自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态。允许他人使用商业秘密,是指获取人以有偿或无偿的方式将商业秘密提供给第三人使用。
(三)来源正当但使用等不正当的行为。此即《反不正当竞争法》第10条第1款第3项所指的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”本法规定的显然是权利人以外的通过正当手段或者途径取得或知悉了权利人的商业秘密,而违反约定的义务或者权利人的保密要求,将其掌握的商业秘密披露给他人,自行使用或者允许他人使用。
此种行为的构成要件是:(1)行为人必须是商业秘密的权利人以外的人。(2)被侵犯的商业秘密是行为人合法知悉或者掌握的商业秘密。(3)行为人负有保密义务。披露、使用和允许他人使用是此种行为的具体违法行为形态。
披露,是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人透露商业秘密,以及向社会公开商业秘密,例如技术合同的对方当事人违反保密义务披露技术秘密,权利人信任的朋友向第三方披露商业秘密等。使用,是指合法取得他人商业秘密的人未经权利人同意或者违反约定使用他人的商业秘密,如负有保密义务的单位在职职工没有使用商业秘密的权利而擅自使用。允许他人使用,是指合法取得商业秘密的人未经权利人同意而违反约定,允许第三人使用其获取的他人的商业秘密。(四)恶意或重大过失第三人的获取。使用或披露行为此即《反不正当竞争法》第10条第2款规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密”的行为。明知是一种恶意(故意)状态,应知(应当知道而因为过失不知道)是一种重大过失的主观状态。我国立法上很少使用“重大过失”一词,而通常代之以“应知”。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为这里至少存在两个问题:一个问题是单纯的“应知”是无法全面表述“应当知道而因重大过失不知”的;另一个问题是“应知”本身不能排除“应知而因非重大过失”的情形,对于此种情形也像故意那样追究责任对于行为人显然过于苛刻。因此,“应知”不能恰当地传达法律的本意。建议根据行为人欠缺注意的程度不同,将过失分为具体的过失、抽象的过失和重大过失。具体的过失是指行为人欠缺平常处理自己的事务所具有的注意;抽象的过失是指欠缺日常生活中的必要的注意,罗马法称为欠缺善良家父的注意,德国民法称为欠缺交易上必要的注意;重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。
三
根据我国《反不正竞争法》第20条、第25条以及新修订的刑法的规定,侵犯商业秘密行为的法律责任有民事责任、行政责任和刑事责任。
(一)民事责任。从我国《反不正当竞争法》有关民事责任的规定来看,侵犯商业秘密行为的民事责任只有损害赔偿责任,即第20条只规定了损害赔偿责任。但从民事责任角度而言,该法的规定不过是《民法通则》的特别规定。根据普通法补充特别法原则,《民法通则》有关民事责任的规定具有补充作用,即对该法没有规定的民事责任方式等,可以适用《民法通则》的一般规定。如行为人被责令停止侵害、赔礼道歉等。
损害赔偿的计算。《反不正当竞争法》第20条第1款对于损害赔偿额计算的规定是:“被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”其一,在损失额的计算上,首先要按照实际损失额计算；当实际损害额难以计算时,才能将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额。也即,后者的运用是以前者的不能运用为条件,而不是选择关系。其二,被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用为损害赔偿的一部分。
对善意第三人的保护。第三人不知《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密,且其不知并无重大过失(用我们常用的术语说,就是不知道),此时即构成善意第三人。根据民事责任的过错原则,善意第三人不应当承担民事责任。具体处理办法是:(1)善意第三人不知其为商业秘密而泄露的,不负责任;(2)自其知悉上述违法行为后,应当经权利人的同意而继续使用;(3)知悉其为商业秘密后,如不继续使用将会造成重大损失的,权利人应当允许其使用;(4)继续使用时,应当向权利人支付使用费,但权利人已经向侵权人获得使用费用时,可以不再支付使用费,权利人可以将侵权人获得的使用费用作为其损失费要求赔偿。
(二)行政责任。《反不正当竞争法》第25条规定:“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”本条规定了责令停止违法行为和罚款两种行政处罚方式。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条规定:“违反本规定第3条的,由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第25条的规定,责令停止违法行为,并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时,对侵权物品可以作以下处理:(一)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人;(二)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场的、将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。”这些规定细化了上述法律的规定。
(三)刑事责任。新修订的《刑法》规定了侵犯商业秘密罪。审视此条款,从世界范围看,我国刑法对商业秘密的规定可能是最全面的,但是也是最为严厉的。例如,违反约定披露、使用或泄露商业秘密的行为在性质上属于违约行为,对违约行为追究刑事责任即使在该法上也是极为罕见的,而在其他国家是没有的。其他国家对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍、盗窃之类的行为。我国的这种打击面很宽的作法，如果作为威慑性规定固然对保护商业秘密有好处,若真正严格适用,是否会带来不可忽视之副作用，尚有待从将来实践中进行观察。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,应该严格限制商业秘密罪的犯罪构成,尤其要区分行为类型,弄清具体行为是侵权还是违约,这对抑制此法条的副作用大有好处。