企业如何查明获取商业秘密的方式是否合法你了解吗？
长昊商业秘密律师
 
一、关于商业秘密的认定
反不正当竞争法明确规定了商业秘密的定义:它是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它既包括工业专有技术和新技术前景预测等技术信息,也包括生产经营管理秘密和公正交易秘密等经营信息。它是与知识产权最相邻近的一种具有经济价值的精神财富。商业秘密具有以下特征:
无形性。商业秘密是无体财产,它的内在价值是不确定的。有的商业秘密价值连城,堪称无价之宝,谁拥有它谁就能占有市场。如我国双星集团生产的双星鞋,就是靠它独特的制作工艺,占领国际市场,荣膺世界鞋王的美称。商业秘密一旦泄露,就会给权利人造成重大损失,严重的导致破产。
秘密性。不为公众所知悉是构成商业秘密最基本的条件。商业秘密的使用价值主要是通过秘密状态来维持的,这是其区别于专利权的本质特征。专利权是通过公告,让社会广为知晓而换取在有限时间内的独占权。商业秘密一旦被公开就不能成为秘密,其固有的价值就会丧失或减弱。这里所讲的不为公众所知悉是指尚未被公众全部知悉。
实用性。对所有者有实际价值,能带来经济效益是商业秘密有别于理论成果的重要特征。理论成果虽然是人们经过反复探索总结出来的精神财富,但它未经实际应用,是否适用社会生产和经营,能否创造经济价值,还有待于实践检验。如果理论成果不能带来经济效益或经济前景差,就不可能成为商业秘密。
保密性。权利人是否对其所拥有的技术信息和经营信息采取保密措施,是认定被侵犯客体是否为商业秘密的核心。作为商业秘密的拥有者,为了保持自己在商场中立于不败之地,拥有众多客户,必然千方百计地采取有效措施,以防商业秘密外泄,避免被他人知悉而被窃用。如果权利人对其所称商业秘密不采取任何措施加以保密,视为通用物,任何人都可以了解它、掌握它;那么,就无法认定权利人所称商业秘密是法律上的商业秘密。
可转让性。商业秘密所有者可以自己使用、收益其商业秘密,也可以通过有偿或无偿方式将其所拥有的商业秘密转让给他人。由于商业秘密是一种精神财富,权利人转让的仅仅是商业秘密的部分权能,即使用权和收益权,商业秘密的所有权是无法转让的。权利人开发的技术诀窍、生产工艺、产品配方、管理和交易秘密是经过大脑反复思考,不断总结经验的基础上得到的,不可能随着商业秘密的文字、图表等载体形式的转让而从大脑中消逝,更不能象有体财产那样被实际占有。
只有具备上述五个特征,权利人所称商业秘密才能成为反不正当竞争法所保护的商业秘密,得到法律保护。
二、查明获取商业秘密的方式是否合法
获取商业秘密的方式大致有四种。一是合法取得,即经过长期的生产经营实践,不断探索总结出来而拥有的;或是花费相当价金购买而获得的;或是接受继承和赠与而享有商业秘密权利的。二是非法取得,即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的。三是根据经济合作协议或工作关系而知悉。四是意外获悉,即非权利人意志,被知悉人意外获取。如记载商业秘密内容的文字、图纸或录像带等技术资料被盗或丢失,而被知悉人获得。商业秘密只有被合法取得,其拥有者才有资格享受权利,反之就不能享有商业秘密所带来的价值。非法取得商业秘密者或根据经济合作协议或工作关系而知悉商业秘密者行使商业秘密权能是侵犯商业秘密的行为,应受反不正当竞争法的制裁;意外获悉商业秘密者行使商业秘密权能而获得利益的属不当得利,应返还其所得利益。
三、关于诉讼主体的确认
商业秘密权利人即被侵害者为侵犯商业秘密案件的原告是确定的。案件的被告如何确认呢?这是个有争议的问题。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,应根据行为人在侵犯商业秘密行为中的作用和地位来确定,具体可概括为以下几种情况:
披露、使用或允许他人使用其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得商业秘密的个人或单位,因其主观上有侵犯权利人商业秘密的故意,客观上实施了侵权行为,且获悉权利人商业秘密的手段非法,应作为案件被告。
违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许他人使用其所掌握商业秘密的个人或单位是否均为作为被告因情而定。一是以洽谈购买商业秘密、订立经济技术合作协议或协商联合经营等为由与商业秘密权利人订有包含承诺履行保密义务的单位和个人,如有上述行为则应作为被告。二是掌握商业秘密的企业内部工作人员为“捞外快”,在未得到其所在单位许可的情况下,私自去其他单位作“顾问”、“指导”,而把其所掌握的本单位商业秘密转到该单位生产、利用;或是以技术“指导”、“顾问”之名直接向外单位提供本单位商业秘密的资料,获取相应报酬的,企业内部工作人员和获取商业秘密的单位均应作为被告。三是掌握原单位商业秘密的调离人员在新单位使用其所掌握的商业秘密,为新单位创造财富,而个人并未获得额外报酬的,调离人员所在新单位应作为被告;如果调离人员自己披露或自己使用商业秘密的,调离人员应为被告;调离人员将商业秘密交其他单位使用而获取报酬的,调离人员和使用单位均应列为被告。四是掌握商业秘密的离退人员披露或使用商业秘密的应列为被告;离退人员告知他人使用商业秘密的,离退人员和使用单位均应列为被告。
明知或者应当知道他人采取不正当手段获取商业秘密,而获取、使用或者披露他人的商业秘密的个人或单位应列为被告。商业秘密只有合法取得,才能享受权利。如果第三人明知或应知向其转让商业秘密者具有侵犯商业秘密权利人的行为,不制止或不向有关部门举报,反而去使用其提供的商业秘密或者披露他人商业秘密,其行为也侵犯了商业秘密权利人的权利,应受法律制裁。
意外获悉商业秘密者披露、使用或者允许他人使用其知悉的商业秘密,应作为被告。虽然其获取商业秘密时没有过错,但其不是商业秘密权利人,没有资格享受商业秘密的权利,在处理上应有别于非法取得商业秘密者,可依据民法通则中关于不当得利的有关规定处理。
商业秘密权利人将其所拥有的商业秘密全部有偿转让给他人后,自己就对受让方负有保密的义务。在有效转让期间,其对外披露、使用或允许他人使用其原拥有的商业秘密时,应作为侵犯商业秘密案件的被告。
四、关于赔偿范围及损失认定
侵犯商业秘密所引起的法律责任主要是民事法律责任,适用民法通则的规定,对侵犯商业秘密案件的处理应责令侵害人停止侵害,造成权利人损失的应该赔偿。反不正当竞争法第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由此可见,被侵害人损失的范围有二部分:一是被侵害人的实际损失,即因商业秘密被侵犯而遭受的实际损失。通常为被侵害人在正常情况下应获得的利益;如果被侵害人所受损失不易计算时,应依侵民事诉讼法第一百二十条第二款规定:“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”第六十六条中规定,对涉及商业秘密的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。据此,审判人员在审理侵犯商业秘密案件时,应自觉履行保密义务,增强工作责任心,防止商业秘密泄露。一是应注意从程序上予以保护。当事人申请不公开审理,人民法院应当准许。二是从实际操作上予以保护。即审判人员调查取证、开庭审理时,不得向对方当事人和案外人泄露权利人的商业秘密;在邀请有关部门对专业技术性问题进行鉴定时,应向鉴定人交代保密事项和泄露商业秘密应承担法律责任,鉴定时不得有无关人员在场;对记载商业秘密内容的证据、技术资料等,应妥善保管,防止旁人翻阅,更不得遗失;确需出示记载商业秘密内容的证据,可在不公开审理时出示,以免泄露。害人因侵犯商业秘密的行为而获取的利润赔偿;如果被侵害人的实际损失不易计算,侵害人也没有获得利润的,应以被侵害人获取商业秘密所投人的资本与已获利益的差为赔偿标准。二是补偿被侵权人因侵权人的行为而花费的其他合理费用。这里主要是指被侵权人为了查清谁侵权及侵权程度而投人人力和财力去调查取证的各种费用。这笔费用是基于侵权人的侵权行为才花费的,应由侵权人承担。对于被侵权人请律师的代理费,广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,也应计算在内。
五、审判人员应注意的保密事项
民事诉讼法第一百二十条第二款规定:“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”第六十六条中规定,对涉及商业秘密的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。据此,审判人员在审理侵犯商业秘密案件时,应自觉履行保密义务,增强工作责任心,防止商业秘密泄露。一是应注意从程序上予以保护。当事人申请不公开审理,人民法院应当准许。二是从实际操作上予以保护。即审判人员调查取证、开庭审理时,不得向对方当事人和案外人泄露权利人的商业秘密;在邀请有关部门对专业技术性问题进行鉴定时,应向鉴定人交代保密事项和泄露商业秘密应承担法律责任,鉴定时不得有无关人员在场;对记载商业秘密内容的证据、技术资料等,应妥善保管,防止旁人翻阅,更不得遗失;确需出示记载商业秘密内容的证据,可在不公开审理时出示,以免泄露。