仅是许诺销售侵权软件，是否亦构成侵犯软件著作权
【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、黄雪芬
【关键词】软件著作权、专利、许诺销售、即发侵权
【案例来源】（2003）沪高民三（知）终字第16号
【导读】
即发侵权行为是指即将发生的侵权行为。其虽非严格意义上的侵权行为，但其结果必然导致权利人的利益的受损。在行为人的行为构成即发侵权行为时，权利人可以请求法院采取相应的临时措施，及时制止侵权行为的发生。
【基本案情】
原告H公司是涉案软件“领路人3”的软件著作权人，被告S公司在未经原告许可的情况下，通过对原告的“领路人3”进行复制、修改后制作出“领航先驱”软件，并将该软件投入市场进行销售。而被告K虽没有直接参与“领航先驱”软件的销售，但其同意S公司在网站用其分支机构作宣传。
K公司的法定代表人蔡某因长年在海外，全权委托公司副董事长兼总经理朱某办理公司的一切事务，而S公司的法定代表人也是朱某。且两家公司在同一场所办公，使用相同的电话和传真。
【法院判决】
一、被告S公司、K公司立即停止对原告H公司享有的“领路人3”软件著作权的侵害；
二、被告S.公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告H公司经济损失人民币3,000元；
三、被告S公司、K公司于本判决生效之日起30日内在《新XX报》（中缝以外版面）上向原告H公司公开赔礼道歉，内容须经本院审核，费用由该两被告负担。
【评析】
本案被告是否应当对同意S公司在网站用其分支机构作宣传的行为承担侵权责任？
广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬认为：
欲解答上述问题，我们需先明确一个法律术语的概念，该术语为“即发侵权”。
即发侵权是指侵权行为尚未实际发生但必定会给权利人造成损害的隐性侵权。权利人不必等到侵权行为实际发生且给其造成损害，其就可以寻求救济，将行为的不利后果抑制在萌芽状态，充分保障权利人的合法权益。一般而言，行为构成即发侵权需要满足三个要件，其一行为人已经为侵权行为做了充分的准备；其二侵权行为的发生不可避免，此点可以依商业习惯或一般逻辑进行判断；其三是此种准备行为不是知识产权法律所明令禁止的侵权行为，否则就可以直接认定该行为为侵权行为了。
本案中，K公司的法定代表人蔡某因长年在海外，全权委托公司副董事长兼总经理朱某办理公司的一切事务，而S公司的法定代表人也是朱某，因此实际控制两家公司运作的是同一人。且两家公司又在同一场所办公，使用相同的电话和传真，故可以认定K公司对于S公司非法制作领航先驱产品的行为是清楚的。K公司也曾购买过原告的领路人产品，其对该产品的软件著作权属于原告是明知的，在这样的认识基础上同意帮助S公司进行产品销售、服务，显然与S公司具有共同的侵权过错。
综上，尽管被告K公司并未实际帮助S公司销售领航先驱产品，但是领航先驱产品已经形成，许诺销售行为也已经作出，一旦有客户需要该产品，S公司随时可以利用K公司的分支机构实施销售，故K公司虽不应就S公司自行直接销售领航先驱产品的行为承担损害赔偿责任，但仍应就其参与许诺销售侵权产品的即发侵权行为承担民事责任。
