一、对我国目前民事调解制度现状之分析
　　我国民事调解制度包括人民调解制度和法院调解制度。
　　（一）人民调解制度的性质、历史发展及目前存在的问题
　　人民调解制度是具有中国特色的民事调解制度, 是依法设立的群众性组织采用居间的调解方式解决民事纠纷方式。它既不同于民众自愿组织的民间调解,也不同于法院调解。改革开放初期,人民调解制度运用最广泛,深受广大群众和基层社会的欢迎。但是近几年来人民调解委员会调解的案件,呈逐年下降的趋势。究其原因是多方面的。但是最根本的原因是民众法制意识的提高和调解制度规范相对落后的矛盾所致。2002年9月5日通过的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》明确了人民调解协议具有合同性质。根据第1 条的规定,经人民调解委员会调解达成的,有民事权利义务内容并经双方当事人签字或盖章的调解协议,具有民事合同性质,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。将人民调解协议视为民事合同,与民事诉讼、仲裁,有着明显的区别。经过诉讼审判程序的案件裁决,如果当事人在法定期限内未提起上诉,即具有确定力和执行力；仲裁裁决一经作出,具有确定力和执行力。可是人民调解协议等同于民事合同,只具有确定力不具有执行力。当一方或双方当事人不履行协议时还要重新提起诉讼。当事人的权利不能确保实现,有悖于法律秩序的形成,同时也与民众的法制意识要求不相适应。因此,造成了调解纠纷成功率低的现状。
　　（二） 对法院调解的立法及司法的分析和看法
　　1.目前我国法院调解立法注重纲领性和概括性,缺乏全面性、系统性和严谨性。例如:《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。此条规定赋予了当事人自愿行使调解权和法院审理民事案件的调解权力,确定了解决民事纠纷的调解方式。但民事案件出现何种情况属于事实不清,应当加以限定。又如:《<中华人民共和国民事诉讼>若干问题意见》（以下简称《意见》）第91条规定:在征得双方当事人同意后可以进行调解。第92条规定:当事人一方或双方坚持不愿调解的,法院应当及时判决。本条款表明只要有一方当事人不同意调解就不可以调解,将许多可以通过调解解决的案件排除在调解制度之外,相应增加了司法负担,也影响了解决纠纷的效率。
　　2.调解书的签收与法律效力问题。《意见》第96条规定:当事人一方拒绝签收调解书,调解书不发生法律效力。此款规定有些草率,因为法院根据双方当事人达成的调解协议制成调解书,而且直接送达当事人。如果当事人任何一方拒绝签收,应当有法定事由或不承认的新证据。只是拒绝签收调解书即不发生法律效力,给当事人提供了任意反悔的法律依据,造成司法实践中诸多案件的再次重新审判,无端浪费资源。笔者建议完善本条款规定,增加拒绝签收调解书的法定事由,已达成的协议,当事人无法定事由不得拒绝签收,以保证调解书的法律效力和司法效率。
　　3.调解程序和诉讼审判程序合一,不能充分发挥调解效力。因为没有设定独立的调解程序,调解是附设在诉讼审判程序之中,在一般情况下,法官在案件庭审开始前和庭审辩论后:主动询问当事人是否同意调解。庭审开始前询问存在两种情况。一是双方当事人都有调解的思想准备,可能达成同意调解协议；二是若有一方当事人事先没有准备,在庭审即将开始的很短时间内作出调解决定,成功率较低。因为开庭前当事人都在积极准备证据材料、答辩状等,争取在庭审中占优势。所以,此时调解成功率较低。庭审辩论后判决之前的调解,是经过法庭调查、庭审辩论的,如果事实清楚,审判长应按着原告、被告和有独立请求权的第三人的顺序,询问当事人是否同意调解,无独立请求权的第三人需要承担义务的也应当询问。此时调解与调解之目的存在着矛盾:一是调解本该免伤和气,但是庭审完毕之后双方经过质证、辩论、唇枪舌剑一番,又怎能顺利地达成协议呢？ 即便是调解成功,也需要法官作更多的沟通和解释工作；二是既然调解是为了更快、更简便、更节省地解决纠纷,何必等庭审结束才进行调解,这有违调解之目的,也是司法资源之浪费。假如能不开庭审就用调解的方式结案,又何必等到庭审后再反复呢？ 我国司法系统庞大,民事法庭占据比例较大,如果能将调解程序置于诉讼审判程序之前,大多数案件不用开庭审理,就能用调解的方式结案,不但为国家节省司法经费,更有益于当事人之间的和睦相处。
　　二、中外民事调解程序立法之比较
　　虽然像我国这样的具有中国特色的人民调解制度和完全与诉讼审判程序融为一体的法院调解,在其他国家很难找到,但是,其基本目的和内容却与其他国家或地区的相关制度相似。比如:日本的民事调停、中国台湾及德国的诉前调解、美国附设在法院的调停等。
　　1.日本的民事调停法。《日本民事诉讼法》调停部分第17条对调停案件的范围规定为:“家庭法院对于有关人事诉讼案件或一般家庭案件进行调停”。第18条规定了调停前置的情况,“调停法规定的调停案件,如未经申请调停而提起诉讼时,法院应将该案件移交家庭法院进行调停,但法院认为交付调停不合适时不在此限”。日本民事调停的方式,是在专门的调停室进行,调停程序灵活、简便、不公开、不伤和气。主持调停的组织是调停委员会,通常由一名法官任调停委主任,两名民间人选任调停委员。调停委员从以下三类人中选出,一是具有律师资格的人；二是对解决民事纠纷有专门知识的人；三是年长一些（40～70岁）具有丰富的社会经验和一定知识水平、人品好的人。调解委员任期两年,可连选连任。由一方当事人向法院申请调停,不需对方当事人同意即可调停。不管争议标的额有多大,一律交付手续费500 日元（合人民币40元） 。日本自1951年颁布统一的民事调停法以来不断完善民事调停制度,现在以民事调停和家事调停解决的案件一年有30万件左右,大约与通过民事诉讼程序解决案件的数量相等。
　　2.中国台湾地区的诉前调解。中国台湾地区的法院调解发生在起诉前,目的是调解及时,解决纠纷,减轻诉讼负担。调解分为强制调解和任意调解。前者指在简易诉讼程序事件与部分人事诉讼程序事件中,起诉前必须经过调解,否则,或以其诉讼为不合法,或视其起诉为调解申请。后者除指定必须申请调解的案件外,当事人可自行决定是否申请调解。诉讼程序开始后不再进行调解,经调解达成调解协议与法庭判决书具有同等效力。调解不成当事人可另行起诉。调解成立后,有无效和可撤销的原因,当事人才可以向法院提出宣告调解无效的请求,或者提起撤销调解之诉。
　　3.德国的起诉前调解。近几年来,德国制定了《司法负担减轻法》和《司法简便化法》,进一步简化诉讼程序,减轻司法负担,推出替代性解决纠纷机制, 简称ADR。ADR机构中具有强制性部分,是在起诉前必须先调解或仲裁。比如,对争议标的额在1500欧元以下的案件和邻里之间的纠纷案件,必须在诉讼前调解；有关著作权使用费的纠纷,在提起诉讼前。首先向专利局所设的调解委员会提出调解申请,调解不成才可以提起诉讼；对于因为不正当竟争引起的纠纷,由州政府工商协会设置协商所,首先进行调解；有关车辆事故补偿基金的纠纷,提起诉讼前须向基金设立的调解委员会申请调解；有关职业培训的纠纷及雇主与经营协会的纠纷等,都要先经过调解程序,调解不成再起诉。另外关于发明专利方面的纠纷,向联邦专利局设立的仲裁机构申请仲裁,不服仲裁或仲裁无效,才能提起诉讼。
　　4.美国“附设在法院的调停”。该制度是美国“替代诉讼纠纷解决程序”（ADR）的一种。法院设有调停人员名册,由双方当事人从调停名册中各选1名调停员,再共同或由法院选1名,由3名调停员组成调停委员会,调停委员会要制定调停方案,然后对双方当事人进行调解,于一定时期内达成协议,如果一方当事人拒绝达成协议,案件就转入法庭审理。
　　纵观以上几个国家和地区的调解程序,我国应当从中借鉴以下几点: （1）调解制度独立运作于法院审判程序之外的。比如:日本民事调停有独立的《调停法》,有独立的调停机关,调停程序与民事诉讼分开进行。而美国的法院调解中,假如调解不成要开庭审理,在法庭审理前,法院秘书必须将所有的材料密封起来,然后移交给审理此案的法官的秘书,法官只能在作出裁判后才可开封。在法官审理案件时,双方当事人不得以任何方式向法官透露调解组织的决定。中国台湾在调解程序中“法官所为之劝导及当事人所为之陈述或让步,于调解不成立后起诉者,不得采为裁判之基础”。（2）诉前调解模式,调解只发生在起诉前。比如:中国台湾诉讼程序开始后不再进行调解。德国分行业,由较专业的调解委员会诉前调解或仲裁,比较科学。日本很多有关人事和家庭案件都在诉前通过调解解决了。（3）以上国家和地区采取不同的立法,规定了必须调解案件。比如:家庭案件、标的额较小的案件,都必须调解,而不得直接起诉。而我国在以上几方面还应当进一步完善。
　　三、建构独立民事调解制度的法理基础
　　民事调解是解决民事纠纷最直接、最简便的方式,是维护私权利的优化机制。其法理基础有三个方面:一是民事调解程序运作于审判程序之外,有利于当事人行使处分权。所谓处分权是指实施民事行为的当事人,当无任何纠纷时依法处分自己的实体权利,任何人不得干涉；民事行为双方当事人发生冲突时,将求助于司法解决纠纷,解决纠纷的过程中双方当事人在法律规定的范围内,自由支配依法享有的民事实体权利和民事诉讼权利。如果民事调解程序附和于审判程序,是以审判程序为主,调解为辅。一般案件调解不成要及时判决。法官在审理案件过程中,只是程序化地询问当事人是否同意调解,有些当事人没有思想上的准备,只能在很短的时间内作出是否同意调解的决定。如此当事人的处分权行使是不充分的。如果将民事调解程序运作于审判程序之外,双方当事人之间发生纠纷,首先进入调解程序,通过法官、调解员的调解,双方当事人就纠纷问题反复深入辩论,按照私法自治理论行使处分权。二是民事调解程序独立于审判程序运作是社会公共利益的需要,我国有五千年的文明史,“和为贵”、“和气生财”是百姓生存的意识准则。家庭和睦,邻里友好是社会安定的基础。但是,社会发展中总会出现各种各样的纠纷,建立合理的解决纠纷机制有益社会的发展。三是独立调解程序有利于节约资源。如在一个工程建设项目中,甲、乙双方当事人因投资和股权分配发生纠纷,甲方起诉。一审法院在开庭前主持调解,但乙方不同意,调解不成。一审二审前后共花费两年半时间,在这期间双方企业主要投入诉讼,工程停顿,项目瘫痪,银行贷款无法归还。最后到执行阶段,因无法执行,又回到调解阶段。这个案子的诉讼成本包括经济成本、机会成本、伦理成本。从经济成本方面讲,是指一审、二审的诉讼费用,律师费用,法院开庭审理的司法费用等直接消费。从伦理方面讲是指法院判决以及其它诉讼参与者在进行诉讼活动过程中的精神利益损失。机会成本是指法院、当事人及其他诉讼参与者因为选择该案的诉讼活动而放弃其它可供选择的最佳用途而造成的损失。本案的诉讼标的额是两百万元,仅诉讼费及其他直接消费就高达几十万元。如果采取调解的方式,此案就能节约直接费用和间接资源百万元。如果一般民事案件都能用调解的方式解决,将为国家节约一笔相当大的财富。
　　四、完善我国民事调解制度的构想
　　1.民事调解程序运作于法院审判程序之外,即民事调解程序与我国民事诉讼的一审、二审程序是相对独立的诉讼程序。
　　2.民事调解程序前置于诉讼审判程序。当民事纠纷发生后,无论是由当事人申请,还是由法院主持调解,都应当在开庭审理前进行,只有因法定事由或调解不成的案件,才开庭审理。
　　3.调解管辖问题。在基层人民法院设调解庭,凡是基层人民法院管辖的民事案件的调解,由该庭管辖。基层人民法院可以设调解派出机构。比如:现存的人民调解委员会,可依法律规范形成该区、镇、乡所在地基层人民法院的调解派出机构,由该人民法院调解庭垂直领导,不受地方政府干预。中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院不必长期设调解庭,可以根据管辖的民事案件,临时由人民法院决定组成调解庭,完成调解程序。
　　4.基层人民法院调解庭和派出机构的组成。每个案件调解前必须组成调解委员会,由调解庭主持组成,调解委员会由法院院长担任法官,并由社会上有知识、懂法律、品德好的律师、学者、专家和有威望的长者组成。委员会人员数量,可以根据案件纠纷标的额及复杂程度,由调解庭确定。
　　5.关于调解书的效力。经调解委员会制作的调解书,由双方当事人和调解委员会组成人员签字,并加盖法院公章,具有和判决书同等的效力,同时废除原来的调解协议只有确定力没有执行力的规定。
　　6.调解程序的发生。调解由双方当事人合意申请或一方当事人申请而发生,并由调解庭主持。双方当事人合意申请调解是指民事纠纷发生后双方当事人决定借助于法院解决纠纷。双方均同意选择调解程序,并达成合意共同申请,若一方当事人向法院申请,法院应当主持调解。
　　7.创设合理的调解制度,高度重视纠纷解决机制的完善。将民事案件分为三类适用调解程序:一类是必须由调解程序加以解决的案件。这类案件规定纠纷标的额在一定数额以下,案件情况明确,易取证。比如《日本新民事诉讼法》规定诉讼标的为30万日元以下的小额诉讼可特别处理。第二类是须先进行调解,调解不成再起诉。德国对争议标的额在1500欧元以下的和邻里纠纷必须在诉前调解。这样的案件占民事诉讼案件的多数。比如,一般的人事和家庭案件,标的额大于必须调解案件的标的额但又不是特别高的经济案件。三是可以选择调解还是起诉的案件。这类是属于案件情况较复杂,标的额较大,取证较难,涉及利害关系人多。如果规定必经调解程序,可能出现久调不决的情况,可以规定:若双方当事人达成合意选择调解程序,即可调解解决,若有一方不同意即可起诉。
　　8.在条件成熟的情况下应制定《调解法》。建议民法典颁布之后,应当再次编著《民事诉讼法典》,该诉讼法典第一部分应当是《调解法》。