论文提要
诉讼调解制度是我国民事诉讼中最具有中国特色的一项制度，它能够及时彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本。诉讼调解也是目前我国法院运用的比较多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行，现行调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。
现行民事调解制度存在以下几点弊端：1.调解制度没有审级的限制。2.规定调解必须查明事实，分清是非，与调解的目的初衷不符。3.自愿合法原则在调审合一模式中的异化。4.“反悔权”应用的任意性造成调解协议生效时间的不确定。5.法院调解的方式没有明确规定。6.恶意调解缺乏制约机制。
随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，建立现代的法院调解机制，提高诉讼调解功效，使我国的民事诉讼调解与市场经济相适应，要从如下几方面入手：1. 在调解程序中要充分体现自愿原则。2.对当事人的“反悔权”加以严格限制。3.缩减诉讼调解的范围。4.规范调调解的进行方式。5.将调审程序分离。6.规定调解期限。7.统一调解的结案方式。
对现行法院的调解制度进行必要的改革和完善，使其更具有中国特色，更适应市场经济要求，在推动实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。
调解这一理论在我国可谓源远流长，追求和谐与调争息诉是中国传统哲学观的物质之一，调解是我国数千年来的传统，直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要地位。在国际上也有“东方经验”的美称。（1）法院调解亦称诉讼调解，它是在法院审判人员的主持之下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解具有特殊的司法救济价值。首先，它能够及时、彻底地解决民事权益争议，保持双方当事人的团结与合作；其次，它有利于提高办案效率，减轻当事人的诉累和法院负担；再次，它有利于增强当事人和群众的法制观念，预防纠纷，减少诉讼。因此其广泛的在民事审判实践中适用，它是法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。它对于及时化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展曾发挥了巨大作用。但是随着审判方式改革的不断推进，现行民事诉讼调解制度的缺陷也日益显露，严重阻碍了其作用的发挥。因此，应进一步改革完善调解制度，以建立现代化调解制度，进而充分发挥民事审判职能。
一、 我国民事诉讼调解制度的现状
早在抗日战争时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。（2）新中国成立后，调解作为解决民事纠纷的一种方式受到高度重视。1956年最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作方针；1964年这一方针被发展为十字方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”。至此后长一段时间，调解成为我国民事诉讼发中法院审判工作的基本政策导向，但在该政策的指导下，一些法院片面追求调解率，产生了大量的强迫调解。因此，我国在1979年起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”这项原则进行了修改，将“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足于调解处理民事案件，但它仍然保持着调解为主、调解优先的基调，实践中仍有大量为盲目追求调解率而产生的强迫调解。1991年我国开始修订《民事诉讼法（试行）》，其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”理论界将其称为自愿合法调解原则。将调解规定在总责部分，避免了审判人员将调解误认为是开庭前的必经程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解制度的本质。自1991年以来，审判实践中以调解方式结案始终是我国民事诉讼中审理案件的一个重要手段。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行，调解制度中出现了一些问题，调解制度本身也遇到了一些难题。如有的法院提出“强化审判，弱化调解”的改革思路，片面强调快审快结和当庭宣判率，重判轻调的倾向已经显露。但是，在社会主义市场经济迅速发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。因此，在法院审判方式改革过程中，我们仍应提倡多做调解工作，同时，注重对调解机制的改革和完善。
二、现行民事调解制度的弊端
1、调解制度没有审级的限制。我国民诉法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”此条规定显示：只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审级和审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看，这是对当事人诉讼权利的保护，也是缓和当事人之间矛盾的方式，但实质上无审级和审判阶段限制的调解隐藏着许多弊端。法院设置二审、再审程序的目的是为了纠正一审或已经生效判决的错误，而不是为了再给当事人一次调解的机会。如一些当事人当得知判决对双方都不利时，他们可能会合意通过调解的方式来规避不利的后果。当事人也可能通过调解的方式合意推翻一审的判决。二审或再审就应当驳回上诉或申请，这有利于维护法院判决的权威性和稳定性，也是严肃执法和维护法制统一的必然要求。
2、规定调解必须查明了事实、分清是非，与调解的目的和初衷不符，而且也与处分原则相悖。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”因此，事实在未查清楚的情况下，既使当事人已经达成调解协议也不能结案。但我国规定调解的目的，就是为了既解决纠纷又不伤和气，既提高办案效率又减少诉讼成本。如果一味强调在查明事实、分清是非的基础上进行调解，那么当事人只有被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证。这样的调解离判决也只是一步之遥，其效率和效益也会大打折扣，难以实现运用调节解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。而且此条规定也违背民事权利合法自由处分的原则，不符合现代契约自由的精神。《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权和诉讼权利。”调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，也是处分自己权利的一种表现。当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解或是判决。当事人在没有查明事实分清是非的情况下，本着大事化小，小事化了以及不伤和气的心态，对事实不再调查，对责任不再追究，无论在何种程度上自愿达成的调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，我们又为什么非要查清事实分清是非一再激化矛盾呢？
3、自愿合法原则在调审合一模式中的异化。自愿合法原则是我国民事调解制度的一项基本原则。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，这种自愿原则体现为当事人主动向人民法院申请用调解方式解决纠纷或者同意人民法院以调解方式解决纠纷。但我们实行的是调审结合的审判模式，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前法院仍存在着追求结案率、对错案追究责任等等，法官基于多方面的考虑，便会首当其冲地选择结案快、风险小、可规避法律问题及省时省力的调解诉讼模式。在调解过程中其身份和地位上的优势，往往会使以当事人合意为基础的调解演变为以法官主持引导下的强制性调解。而当事人即使不愿调解，一般最终还是会接受，毕竟现在的调解者就是将来的裁判者。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解下达成的协议必须是自愿协商的结果。但在司法实践中，法官基于自身利益的考虑，经常会利用其特殊地位向当事人施压，促使调解成功，这就容易产生强制合意。在这种情况下达成的协议虽然也是当事人同意的，但决非是真正意义上的自愿。合法原则是调解有效的前提条件，它也包括程序上的合法和实体上的合法。我国诉讼规定：法院调解贯穿于审判程序的全过程。也就是说，调解可以在审判程序的任何一个阶段进行，那么程序上的合法也就无具体标准了。这也给法官提供了过大的任意空间，就会导致案件反复调解、久调不决、诉讼率低下；尤其是在调审合一的模式下，基于法官的双重身份，更容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人的权利。
4、“反悔权”应用的任意性造成调解协议生效时间的不确定。我国《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第91 条规定：“调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”据此规定可知，双方当事人在诉讼中达成的调解协议对其并无约束力，只有当调解书被双方当事人签收后才能生效，在调解书送达时，任何一方当事人均可以以任何理由反悔拒绝签收，这很容易被个别当事人把它作为一种手段不正当地利用。譬如，有个别当事人故意先达成调解协议，过后即反悔不签收调解书，以此试探对方当事人的心理状态和底细，揣摩法官可能做出的处理结果。如此反反复复，把调解书当作谈判中讨价还价的砝码，给当事人拖延诉讼的借口。根据法律规定，调解书需经当事人签收后 才生效。因为不能用留置送达和公告送达，即使委托送达和邮寄送达也存在诸多不便。而且按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人签收时间作为调解书的生效时间。当一方当事只在签收时就有更多的时间对调解书内容进行权衡利弊，造成客观上的不公平。有很多案件，虽然当事人在法庭上达成了调解协议，但调解书很难快速送达到双方当事人本人，使调解协议的效力长期处于不确定的状态，影响了法律的严肃性。
5、法院调解的方式没有明确规定。我国民事诉讼法及相关解释都未明确规定诉讼调解应彩用的方式，在司法实践中用的最多的则是所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，双方之间穿针引线，最终促使双方达成当事人都不知道对方的真实意思下形成的，这样便容易出现“和稀泥”的现象，也许一些徇私枉法者有机可乘，造成一些人情案、关系案，损害当事人的合法权益。
6、恶意调解缺乏制约机制。根据《民事诉讼法》的规定，法律应当对当事人达成的调解协议是否合法进行审查，但很多情况下当事人恶意串通，为逃避债务或其他非法目的而以诉讼调解的方式转移财产，逃避法律责任，对这种情况法院难以审查，我国法律也缺乏相应的预防和补救措施。
要革除现行调解制度的弊端，充分发挥其调解功能，就应当正确地认识和处理民事诉讼的正当性与效率性的辨证关系，处理好调解与判决的冲突。从调解制度本身来看，当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾的主要方面。因此，我国民事诉讼调解制度改革的方向和目标应当 是围绕充分贯彻当事人自愿调解原则和处分权原则。进一步纯化当事人之间的合意，建立起真正民主、公正，高效的合意解决纠机制。
三、完善我国民事诉讼调解制度的设想
诉讼调解具有特殊的司法救济价值，长期以来，民事诉讼以其固有的灵活性及高效率，在解决民事纠纷中具有十分重要的价值，虽然诉讼调解存在一些弊端，但它仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。要使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求，适应民事审判方式改革，对现行民事诉讼调解制度进一步改革、完善是十分必要的。要想改革和完善现行民事诉讼调解制度，建立现代的法院调解机制，提高诉讼调解功效，使我们的民事诉讼调解制度与市场经济发展想适应，笔者认为可以如下几方面入手：
1、在调解程序中要充分体现自愿原则，弱化法官的主导地位，强化当事人在案件调解过程中的主动权。现行调解制度的本质是当事人自由处分自己的民事权利，调解程序的启动和调解的内容完全取于当事人的自愿，所以就要赋予当事人以程序选择权。对一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件，法官无权主动召集当事人调解。调解协议的具体内容也应由双方当事人提出，并在自愿的基础上达成一致意见，法官不能以自己的职权身份提出调解方案，法官只作为一个公正、中立和消极的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件，以促进案件调解的成功。一旦当事人不愿用小此种方式解决纠纷，案件即转入审判程序。
2、对当事人的“反悔权”应加以严格限制。诉讼调解是一项严肃的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议，是当事人自由处分自己合法法院的权威，也损害了另一方当事人的合格利益。所以只要双方当事人在达成的调解协议书上签字，该协议即具有法律效力。当事人不履行调解协议的，对方当事人可以申请法院强制执行。这样做不仅使调解协议有了明确的生效时间，而且还可以有效的利用现有的有限司法资源，加强法院对当事人调解的约束力，使当事人注重调解，明白达成调解协议的权利和责任，有效避免当事人滥用调解权和反悔权。
3、缩减诉讼调解的范围。诉讼调解在实际运用中的过度膨胀，是诉讼调解饱受责任和批评的原因。按现行法律及司法解释规定；调解似乎可以运用于一切民事案件，而且在一审、二审及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等适用。笔者认为此范围过于宽泛。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等适用调均能收到良好效果，但对于涉及社会公益的民事冲突，如人事、公害等诉讼则不适用调解。而且调解具有反程序性和流动性，应把它维持在一个适当的限度内，这样才能保持诉讼的平衡而不至于引起混乱，诉讼调解才会恰如其分地发挥应有的作用。笔者认为，诉讼调解应仅限定在一审程序中适用。在二审尤其是再审程序中不适用诉讼调解，因为再审程序一般是由指定的国家机关依法提起，是一种事后纠正程序，充分体现了国家的意志，有错必究，才能充分体现其程序价值，因此不适用诉讼调解。
4、规范调解的进行方式。人民法院审理民事案件，重心在庭审上，调解工作作为活动的组成部分，也应当在庭上完成。当事人自愿同意调解的意思要表达在庭上，自愿解决纠纷的协议要达成在庭上，对于这“两头”之间的说服工作可以视情况灵活处置，能在庭上完成的尽量在庭上完成。难以在庭上达成协议的，则可以休庭，变换场所，采取灵活多样的方式，创造和谐的氛围，做深入细致的调和工作，这样既为当事人程序上的自愿和实体上的自愿提供了较严肃的氛围，又去掉了以往庭下“背对背”调解中存在的弊端。
5、将调解程序与审判程序分离。调审合二为一是造成违法调解、以判压调、强制调解的原因所在，直接影响到法院判决的公正性和稳定性，所以应将调解程序与审判程序分离，调解法官与审判法官分离，这样做不仅能提高办案效率，而且能防止案件承办法官不公正、不廉洁现象的发生，保证当事人在案件调解过程中的主动权，确保调解功能的发挥。
6、在诉讼调解中“事实清楚”毫无意义。怎样才能事实清楚？这只有等诉讼进行完法定程序后才能得出清楚的结论，那么所有调解的案件只有开庭之后才方可进行。开了庭，查清了事实，一判即可结案，再进行调解还有多大的价值呢？所以，既然自愿原则是调解的首要原则，就没有必要非得在事实清楚的基础上进行，当事人想怎样处分自己的合法权利就怎样处分，这才是自愿的真正内涵。
7、规定调解的期限。按照《民事诉讼证据若干规定》诉讼的每个阶段都有期限限制，在同一案件中，只规定一个调解阶段，程序是法庭在经过庭审，认定案件事实后，审判人员应当告知当事人转入调解阶段，并询问当事人是否同意调解，如双方一致同意，则告之其调解期限，如一方同意另一方不同意，得按调解期限试行调解，如双方均不同意，则应及时判决，根据诉讼效益原则，调解期限以20天为宜。
8、统一诉讼调解的结案方式。《民事诉讼法》第89条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书，而第90条规定，有四类案件达成协议后，人民法院可以不制作调解书，记入笔录即可。该条中第（四）项规定的是“其他不需要制作调解书的案件”，从第90条的规定中可以看出，不需要制作调解书记入笔录即可调解案件的范围是不确定的，可能性很大，民事诉讼法的如此规定可能有充分发挥调解简便及时的优点，但却形成了同一问题法律的不同规定，破坏调解制度的统一和规范，调解的制度、内容、格式已彰显其简单，快捷的风格，没必要规定记入笔录的形式，因此民事诉讼法应确定，调解结案时，应当制作调解书。
实践呼唤民事诉讼调解进一步规范化，法治化。对于一项具有优良传统的经验制度，只有依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时俱进，不断发展，使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒，在推动实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。
注释：
（1） 引自方金华的〈试论民事诉讼调解制度的改革与完善〉中
（2） 引自蒲坚主编的〈中国法制史〉光明日报出版社发行，1999年6月第2版，第377页。
参考文献：
（1） 李浩：〈民事审判中的调审分离〉，〈法学研究〉1996年第4期。
（2） 扬荣新主编的〈民事诉讼法学〉，中央广播电视大学出版社出版，1995年10月第1次出版。
许小澜，庄敬重的〈论我国民事诉讼调解制度及其改革〉
作者：李霄
