一、 司法调解概述 司法调解的概念有广义与狭义之分。在我国，广义的司法调解指司法机关对有关民事纠纷进行调停、 处理，使双方当事人达成协议，包括诉讼调解与诉讼外调解。狭义的司法调解，又称诉讼调解，指人民 法院在审理民事纠纷案件时，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的 活动和结案方式。本文仅就狭义的司法调解中的相关问题作探讨。 二、 我国民事诉讼调解的现状分析 我国民事诉讼调解历史悠久，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，经历了一个曲折的过 程。最高人民法院院长肖扬在2004年10月到耶鲁大学演讲时所指出的：中国的民事诉讼法曾经规定民事 诉讼“着重调解”的原则，基层司法的调解率多在百分之八十以上。但是随着中国法制建设的进展，在 上个世纪80年代末的审判方式改革中，对调解的认识产生了误区，以为调解是法制不健全的产物，现在 既然法制日益健全，就不再需要调解。由于这种认识，调解的比重下降，判决的比重上升。经过10多年 的实践，人们又开始逐渐认识到调解的作用。目前，中国民事诉讼中的调解率不断上升，许多地方超过 了百分之六十，实现了判决与调解并重。[1] 肖扬院长还指出：“诉讼调解是人民法院审判工作的重要 方式，是实现办案法律效果和社会效果有机统一的有效途径”。他还强调：“审判的法律效果和社会效 果的有机统一，是中国的司法的价值观”。这是对我国诉讼调解工作的充分肯定，表明了诉讼调解在新 时期赋予了新的内涵，已由一种司法传统上升为现代司法理念。现行我国有《民事诉讼法》和2004年8月 18日最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》对民事诉讼调解作了规定。虽然民事 诉讼调解制度的内在要求发生了重大的变革，但该制度一直作为审理民事案件中一项重要的制度存在， 受到各级法院的强调与重视，为促进经济发展，维护社会稳定，解决民事纠纷起着积极的作用。 三、现行民事诉讼调解的弊端 （1）立法上的弊端。 1、将调解规定为我国民事诉讼的一项基本原则缺乏科学性、合理性。我国《民事诉讼法》第9条规定 ：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”我 们认为，本条规定有三层含义：一是人民法院审理民事案件，应当进行调解；二是人民法院在进行调解 时，应当基于当事人自愿；三是调解协议必须合法。根据法理，民诉法第9条当属于义务性或强制性规范 。事实上，法学界也普遍认为，民诉法第9条的规定是我国民事诉讼法的基本原则之一。何文燕教授指出 ：“诉讼中的调解只是双方当事人在法院主持下自愿协商解决争议的一种诉讼活动，并不具备基本原则 的概括性和涵盖力。同时，调解的本质属性是自愿，任何一方当事人不自愿就不能进行调解。这就决定 了其适用的局限性。当事人自行和解或者在法院主持下协商解决争议，实际上是一种处分行为，已为处 分原则精神所涵盖。由此可见，调解既不具备基本原则的特征和条件，也无单独列为基本原则之必要。 自愿合法只是进行调解活动时应遵守的规则。因此调解的法律地位只是一项具体的诉讼制度。” [2] 我 国长期把调解当作基本原则，与法理不符。所以，没有把调解单列为一项基本原则的必要，其应有的地 位只能是一项诉讼制度。 2、反悔权的规定不合理。《民事诉讼法》第九十一条规定当事人在调解书送达之前有权反悔，当 事人反悔的，人民法院应及时判决。这在法律上规定了当事人在调解中具有反悔权。 笔者认为反悔权制 度在民事调解中存在弊端，表现在：1、有违法制原则。双方当事人在调解过程中达成了调解协议，是一 种作为的民事行为，如果任由一方当事人反悔，不承认已达成的调解协议，与我国无效民事行为的有关 法律规定不符。2、有违公平原则。一方当事人的任意反悔，势必会使另一方当事人的合法权益受到损害 ，这就造成反悔权制度保护了一方当事人利益却损害了另一方当事人的权益，有违公平性。3、降低了法 院的公信度和威严。因为调解是在法院的主持下进行的，双方当事人本着自愿、合法的原则达成一致协 议，但如允许一方当事人任意反悔，最终使调解“流产”，则会使当事人把法院主持下的调解与社会上 的一般调解混为一谈，等同视之，严重影响了法律的严肃性和法院在社会公众中的形象。4、加重了法官 的负担，浪费司法资源。从调解协议达成到调解书的送达，中间还有一段调解书制作、校对、打印、盖 章的时间，如果在该一过程中，当事人反悔，则会使法官的以上工作全都付之东流，浪费了时间和资源 。 （2）司法实践中的弊端。 1.调解的自愿原则得不到充分保证。实践中，有不少审判人员过份依赖调解结案，不论当事人是 否同意，一收案就试图通过调解息讼。当事人拒绝调解的，则强迫当事人接受调解。有的案件经反复调 解仍不能达成协议的，审判人员也不及时作出判决，甚至靠哄骗或压制，使当事人勉强达成协议。 2.调解的合法原则得不到普遍遵守。首先，实践中，调解协议的内容违反法律、政策，损害国家利 益和他人合法权益的现象时有发生。其次，调解不按法定程序进行，调解组织不合法定要求，例如审判 人员自调自记，甚至由书记员自调自记的情况相当严重。 3.不少案件在事实不清，当事人责任不明的情况下，审判人员无原则的“和稀泥”，造成案件久调 不决，致使诉讼拖延，效率低下。这种“和稀泥”式的无原则调解及压服式的非自愿性调解最直接的表 现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。另外，实践中，有的审判人员甚至假 借调解作为申请延长审限的理由。从理论上讲，调解协议是当事人自愿达成的，在执行上按说不应出现 问题，而且也不应该发生当事人对调解书不服申请再审的问题。但事实上，近几年，人民法院接到的申 请执行调解书的案件和当事人对调解书申请再审的案件越来越多。这不能不说，现行的法院调解制度确 实存在问题。 4、调解书送达难，调解易被个别当事人当作诉讼过程中一种手段被不正当地利用。当前，法院办案 经费紧张，且社会人口流动性大，而根据法律规定，调解书需经当事人本人签收后才生效，因而不能适 用留置送达，公告送达。即使委托送达、邮寄送达也存在诸多不便。很多案件，虽然当事人在法庭上达 成了调解协议，但是法院据此制作好调解书后往往很难快速送达到当事人本人，使调解协议的效力长期 处于不确定状态，影响了法律的严肃性。而且在司法实践中，有个别当事人故意先达成调解协议，过后 即反悔而不签收调解书，以此试探对方当事人的心理状态和底细，揣摩法官对案件可能作出的处理结果 ，如此反反复复，把调解当作谈判中讨价还价的法码，给当事人拖延诉讼的目的以藉口。[3]不仅拖延了 诉讼，增加了当事人讼累，而且损害了法律文书的统一性、严肃性和权威性。 　此外，调解过程中还存在着执法不严现象。某些法官为了追求当事人尽快达成妥协，而对已发现的违 法违规问题常常表现出视而不见。如对当事人逃避税收问题，违法经营问题等等，既不直接对当事人进 行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码， 使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。[4]这些都是不合法的，也是不可取的。 四、完善民事诉讼调解制度的建议 针对当前司法调解存在的问题，笔者认为在司法调解中应树立法官的正确观念，规范与完善司法调 解相关制度，并探索有效的调解技巧，促使当事人化干戈为玉帛，从而实现民主法治、公平正义、诚信 友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。 （一） 立法建议。 1、在立法上将调解确立为一项诉讼制度，而不是民事诉讼的基本原则。调解既不能反映民事诉讼 的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民诉法基本原则的特征。[5]调解同判 决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式，二 者之间在法律地位上应无轻重之分，是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一 种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作 为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和 矛盾，还调解制度本来的面目和位置，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我 国民诉法第九条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法 任务。 2、完善民事诉讼调解反悔权制度。 虽然目前《关于人民法院调解工作若干规定》及《关于适用简 易程序审理民事案件的若干规定》中有关于当事人在调解协议上签字或捺印后调解协议即具有法律效力 的规定，但这实际上是当事人自己对反悔权的一种放弃，在实践操作中，法官对签字捺印后生效的法律 后果虽然也会予以充分地释明，并不是法律的强制性规定，但由于当事人的法律素质，法官行使释明权 当事不一定理解得了。因此，建议对民事调解中的反悔权制度予以完善，以便更好地发挥民事调解制度 的优越性。为树立诚信诉讼原则和提高诉讼效率，建议将《民事诉讼法》第九十一条改为“调解未达成 协议的，人民法院应当及时判决。”，删除其中“调解书送达前一方反悔的”反悔权的规定。 （二） 司法实践构想。 1、法官应树立正确的观念。审理案件过程中，法官集调解权与审判权于一身，法官的一言一行对 当事人的调解意向与调解结果有重大的影响，甚至是决定性的影响，与诉讼外调解不同，司法调解中， 法官的权力很大，为确保调解过程与结果的公正性，法官必须树立正确的观念。（1）、树立司法为民的 思想。法官来源于人民，植根于人民，服务于人民，我国是实行人民民主专政的国家，法官的审判权是 由人民赋予的，司法为民是法官进行审判活动，开展调解工作的出发点与最终目的。法官在开展调解工 作时，应多换位思考，设身处地为当事人考虑，多为群众干实事、干好事，深入群众，联系群众，杜绝 漠视群众疾苦，以权谋私的现象。（2）、认真执行和深入理解司法调解的合法、自愿原则。实践中出现 的“以劝压调”，“以拖压调”，“以判压调”，“以诱压调”、“强制调解”等现象，其形式上是双 方当事人自愿达成协议，实质上却违背了当事人的真实意思，或者说当事人的真实意思不敢表达，歪曲 表达，违反了调解的合法、自愿原则。调解可以采用多种形式、技巧，但合法、自愿原则是调解的基础 ，亦是法官进行调解指导方针。从法院调解自身的要求来看，审判人员在进行调解以前，必须要首先查 明案件事实，分清有关责任。 2、调解结案的可考虑适当减少诉讼收费，激励当事人主动选择调解。通过对成本与收益的考察， 诉讼费也是当事人的诉讼成本组成部分。许多案件，双方当事人就因为在诉讼费用上负担不能达成一致 ，致使调解失败。[6]虽然司法解释规定人民法院可以直接决定诉讼费用的负担比例，但往往有争议的诉 讼费用金额较大，而且当事人因诉讼费用不能达成一致的，在签字前返悔的很多。如果法院能够对诉讼 费实行分类收费，采取类似撤诉的规定，规定调解结案的诉讼费相应的减少，势必导致大量案件以调解 结案。 3、适时引导当事人约定一方不履行协议应承担的民事责任，在法律许可的范围内允许责任形式的 多样性，鼓励诚信行为，惩罚违约行为，维护司法权威。当事人之所以选择调解，很大程度上是由于存 在特定的程序利益，如调解的快捷性、保密性、实现权益的及时性、调解特有的条件、环境等，对这些 程序利益在今后的改革中应给予充分关注，推行“附加条件调解法”，即对于有履行期限的调解案件， 可以在条文后附上类似“如到期不履行，按…….执行”的语句，从而给义务人以一定约束，督促其自觉 履行。[7]《调解规定》第十条已对该制度作了明确的规定。实践中，一些法院已尝试引入民事责任条款 ，如：在协议中约定义务人分期清偿债务，义务人到期不履行，权利人可以就已到期未履行与未到期的 债权一并申请强制执行。落实调解的程序利益，充分尊重当事人的自主权。 4、阐明制度。当下中国，不用说文盲、半文盲，即便为与知识沾过边的分子，不用说什么“科学 底蕴”“法学底蕴”，恐怕连“科学皮毛”“法律皮毛”也稀疏得很。[8]根据这一国情，立法时应进一 步将最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于法官阐明职责从证据扩大到程序，阐明 判决是严格的具体的规则之治，而调解只是简约的原则的规则之治，让当事人充分行使程序选择权，避 开判决艰难的举证、烦琐的程序带来的风险和代价，从而充分发挥调解的司法救济效率和效益。 5、正确处理好调解与审判的关系。 “能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”[9]是当前人 民法院的调解理念与指导方针。调解是以自愿为基础的，判决是以强制为特征的，它们原本是性质上完 全不同的解决纠纷的方式，即两种不同的解决纠纷的理想类型。构建中国调解制度面临的一个课题就是 要正确处理好调解与审判的关系，否则二者的特长都无法充分发挥。关于调解、审判之间的关系，在民 事诉讼制度改革中体现得特别鲜明，两种方案迥然不同，一种是在现行民事诉讼制度调审结合的框架内 进行改革，采取一系列具体措施，进一步落实“自愿、合法”的法院调解原则，如通过强调审判与调解 并重，适当降低调解结案率；通过落实自愿原则，防范和抑制强制性调解；改让谅型调解为公平型调解 ，以强化对民事权益的保护；改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解，以增加调解的透明度和规 范法官在调解中的行为。调解与审判的关系还有一个层面，即二者如何衔接的问题。一般地，如果调解 达成协议，经法院确认，只要符合民事诉讼调解适用范围，且不损害国家、集体与第三人的利益，法院 作成调解书，便具有同判决的法律效力，不予履行的话可以申请法院强制执行。除法定原因外，不得重 复起诉。如果调解未达成协议，法院不得强行调解，应进入审判程序或继续审判程序。调解不成开始审 判程序或者继续审判程序，在调解过程中已达成的共识、妥协、收集的证据、调解人员形成的心证等在 审判程序有无效力，这是调解与审判在衔接时应着重解决的问题。如果不予承认，显然有利于保证审判 的公正性，但导致了诉讼资源的消耗，诉讼效率势必会降低。但如果承认其效力，则又会使判决成为调 解的继续，诉讼的公正性因此也将受到质疑，明显不利于当事人权利的保护。[10]如何处理将是未来中 国民事诉讼构建调解制度需要的又一个课题。 6、积极探索与总结有效的调解技巧。司法调解仍然是我国重要的诉讼制度与结案方式。做好司法 调解工作，不仅要在观念上、机制上更新，更要善于总结与开拓有效的调解技巧与方式。常用的调解技 巧有：背靠背法，该技巧已经《调解规定》第七条第二款确认，采用此法易于防止矛盾激化，易于法官 缩小双方差距，做双方的思想工作；代理人劝说法，基于当事人对代理人的信任，由代理人给当事人分 清是非，解释法律，阐明利害，促使案件调解成功；亲友外力法，类似于代理人劝说法，适用于家庭婚 姻、邻里纠纷等案件，通过亲友用亲情、友情来促成协议达成；冷处理法，对于离婚案件可以采取此法 ，部分离婚当事人双方因为琐事纷争，一言不合，赌气提出诉讼，离婚并非真实意愿，通过冷处理，可 以让其稳定情绪后冷静处理，易于调解协议的达成；互换位置法，法官可以采取换位思考的方式，劝说 双方当事人站在对方当事人角度考虑，此法易于缓和矛盾，增进了解，互相理解，以期达成协议。以上 的技巧为调解中的常用技巧，有更多的技巧有待于法官在审判实践中去总结。