一、基本认知：再审民事诉讼能否适用调解制度?
再审诉讼调解问题的关键点在于当事人之合意能否对已经发生法律效力的法院裁判进行更改。这也是再审诉讼调解区别于民间调解、行政调解以及一审、二审诉讼调解的根本所在。因为，它一方面要充分关注当事人的合意，推进当事人自主解决纠纷，同时还必须直面生效裁判已然确认的法律关系和利益纠纷，即使这种利益衡量处于中止状态，无论是裁判者还是当事人仍然受着它的拘束和影响。

有学者认为：对于已经发生法律效力的裁判，除非经法定程序由法院依法改变，一般不允许当事人自行变更。我国民事诉讼法规定确有错误的案件才能进入再审程序，所以再审程序的启动意味着原审裁判确有错误。如果任由当事人通过协商改变原裁判，则原裁判的正确与否就无从谈起，再审启动的正当性也就存在疑问。如果这样做也就在一定程度上损害了原审裁判的权威，也会使上级审判机关对下级审判机关的监督缺少了制约，因为通过调解而不是裁判改变原审裁判，避免了对上级审判机关启动审判监督程序的约束，即无须再为其裁定案件进入再审程序说明理由(这种理由应当在再审裁判中说明)，被监督法院则丧失了维护自身裁判的唯一机会。因为如果经过再审，其中一种结果会是维持原裁判。[1]故主张诉讼调解不应当适用于再审程序。[2]

笔者认为：基于当事人主义原理，和解属于当事人的权利，在裁判作出之前诉讼的任何阶段，当事人都有权和解，而法官都应伺机调解或促进和解。再审同样以当事人处分权为基础，同样存在纠纷解决的效果和效益问题，调解既是法官的一种义务，也是对当事人和解权利的保障。因此，即使审判过程中实际达成和解的并不很多[3]，也不应该剥夺当事人的这一机会，而且应该通过法官的调解创造更多的机会。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第36条规定：“当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。”由此，再审程序适用调解方式进行审理是法律应有之义。同样，民事再审诉讼调解的适用有着长期而具有活力的司法实践基础。

二、原因分析：民事再审诉讼调解工作失衡之冲突

民事再审诉讼调解除应遵循民事调解的一般规律和方法外，更重要的是应针对再审特点因事制宜、有的放矢地进行。因此，必须以既判力与再审制度的冲突、再审审判权与当事人处分权的失衡进行剖析，才能把握再审诉讼调解制度的方向。

1、既判力与再审程序的冲突

既判力是指法院作出的生效判决关于诉讼标的的判断所具有的通用力或者确定力。换言之，法院的判决确定之后，无论该判决是否有误，当事人和法院均受判决的拘束，不仅当事人不得就该判决的内容再行争执，而且法院也必须尊重该判决的内容。[4]所以既判力理论又被视为诉讼终结点的理论。[5]而民事再审程序，是人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定和调解协议，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，依法对案件再次进行审理的程序。可见，民事再审程序是在司法裁判之基础有重大缺陷致使判决正当性发生动摇时，通过再审否定原生效裁判的一项特殊救济程序，在一定程度上民事再审程序之存在本身就是对既判力的否定与挑战。毋庸讳言再审程序正在经历严重的“程序异化现象”，正逐渐从一种特殊的、例外的救济程序嬗变为一种常用的、一般性的诉讼程序。[6]一方面难以满足人民群众依法行使申诉权的正当要求，另一方面又给司法公正带来负面评价，对既判效力乃至司法权威造成极大的冲击。

2、再审审判权与当事人处分权的冲突

一种观点认为，当事人行使处分权不是绝对的，法院在一定程度上应当“干预”处分权的行使。[7]另一种观点认为，当事人处分权对法院审判权形成命题合理的制约关系。[8]其核心内容就是当事人对自己所享有实体权利和程序权利的支配权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。再审程序一方面是对当事人的权利进行保障的特别程序制度，是特别救济途径；另一方面还是法院对具有既判力的事项再行审判的制度，具有司法监督的功能。[9]正是由于再审审判权包含司法监督权的因素，当事人的处分权要受到更为严格地限制，再审程序中当事人之合意直接体现在再审结果上的可能也受到诸多约束。具体来说，在再审法官意志(或者说再审裁判意志)与当事人意志之间寻找一个平衡点，赋予再审法官一定的诉讼指挥权和影响力，同时充分贯彻当事人自愿调解的原则和处分权原则。

三、再认识：民事再审诉讼调解原则之辩明

（一）自愿原则之辩明

有学者认为：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护利益的本质，这违背了法制的一般要求。”[10]

笔者认为：从尊重当事人处分权和司法监督权的角度来看，达成调解协议只要是当事人自愿的行为，这就意味着它是在当事人对各方面因素进行综合考虑基础上所作的决定。也许从案件本身的角度，一方当事人作出让步看似不公平，但只要他认为这样做是值得的，那么就不能以调解（与判决相比较）不利于当事人权利保护来加以抗辩，当事人的这种处分权有利于具体情况下个别正议的实现。由当事人在调解书中的自由处分带来的与判决结果的差距是合理的，它也符合正义之要求。

（二）查明事实，分清是非原则之辩明

有学者认为：查明事实，分清是非可使当事人在处分自己的民事权利前对各自的合法权利义务有清楚、明确的认识，能促使“互谅互让”型的调解向“公平型”的调解转化，能使调解中的“自愿牺牲”转变为“清醒而理想”的自愿，即当事人真实意思表示的自愿。再审作为司法的最后一道防线，只有依法最大限度地平衡当事人之间的利益，才能更好地维护稳定和谐的社会秩序。在矛盾尖锐突出的再审审理中，有效“止争”的一个重要途径显然就是尽量减少“一刀两断式”的裁决以避免进一步激化矛盾。而且，查明事实，分清是非可提高调解的透明度，进一步约束法官、制约法官滥用调解职权，从而有效地防止“人情案”、“关系案”的发生。[11]

笔者认为：判决以公正为最高价值，它追求的是严格合法前提下对纠纷的正确解决，由于必须严格按法律的规定作出，而只有在查明案件事实才能正确地适用法律。调解的最高价值是自由、强调当事人的意思自治，只要不违反法律的强制性规定，当事人自愿达成的协议被认为是对纠纷的恰当解决。查明事实，分清是非原则是建立在将调解作为审判权的行使方式这一理论基础之上的，但从本质上讲，调解是一种自律型的纠纷解决方式。故应当将调解置于当事人自主交流的延长线上，从而使其真正成为当事人自己解决问题的对话过程的努力。因此，再审民事案件的调解应以当事人为中心，不应将调解视为审判权的行使方式。

（三）合法原则之辩明

有学者认为：法院调解可以在审判程序的任何一个阶段（包括再审程序）进行，就意味着调解没有独立的程序，它是比较灵活、方便、简捷的，因而要求调解在程序上合法意义不大；而要求双方的协议在实体上合法，更是明显地与合意解决纠纷不相协调，如果在法院调解过程中如同判决一样坚持同样的实体合法标准，那么在相当多的场合恐怕双方当事人无法达成协议。[12]

笔者认为：从程序方面讲，法律制定出来本身就要得到遵守，民事诉讼法对法院调解的程序作出规定，其本身就意味着法院和当事人应当遵照执行，因此专门规定程序合法原则确有多此一举之嫌。从实体合法来看，衡量判决实体上合法与否有相当确定的标准，这些标准构成了对判决实体合法性的严格要求。而在调解中第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的争讼，而是对争讼双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的方法。[13]再审民事案件调解协议的内容如果没有违反法律的禁止性规定，即没有超出处分权的界限，那么调解在实体上来讲就是合法的。因此，我国民事诉讼法第89条并未规定调解书中写明调解结果所依据的法律规定。这不是立法上的疏漏，而是考虑到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对应，而不必引用具体规定。因此，立法在文字上采用“合法”一词显得不够恰当，容易使人将此“合法”与判决之彼“合法”之间相联系，而造成二者所指相同的误解，而且，归纳为“合法原则”也似乎有违民事诉讼法的立法本意，因为立法规定，调解应当合法（实体合法性）主要指的是不违反法律的强制性规定。

注释

[1] 参见2005年9月20日，《人民法院报》社长杨润时在江苏法院民事调解工作经验交流会上的讲话：“加强调解工作，积极构筑和谐社会”。


[2] 赵年国：《我国法院调解制度的改革与完善》，载《浙江工商大学学报》2004年第5期。


[3] 据中国人民大学院范愉教授于2002年9月对福建某中级法院及其下属的几个基层法院的调研表明，基层法院的民事案件调解率基本维持在30%左右，中级法院则为10%—20%左右，参见《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第204页。以江苏省法院为例，2007年度全省法院申诉、申请再审案件撤诉和解率为11.81％，再审案件调解、撤诉率为19.8％。参见马燕：《民事再审诉讼调解平衡模式之建构》，载《审判监督指导》，2008年第2期。我市两级法院再审案件调解撤诉率为21.7%，与其它省市相比基本持平。

[4] 邓辉辉：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第13页。


[5] [日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第156页。


[6] 孙华璞：《民事审判监督程序改革》，载《人民法院报》2001年5月7日。


[7] 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第57～58页。


[8] 章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》，法律出版社2000年版，第190～195页。


[9] 张力：《再审审判权的二元分离及其分置》，载《法律适用》2006年第7期。


[10] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，第123页。


[11] 徐剑虹：《我国民事诉讼调解制度的改革构思》，载胡锡庆主编，《司法制度热点问题探索》，中国法制出版社2002年版 ，第409—410页。


[12] 蔡虹：《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较》，载《中国法学》，1999年版第4期。


[13] （英）科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华厦出版社1989年版，第239页。

 江西省宜春市中级人民法院    雷震