一、民事诉讼中未成年人独立诉权的理论成熟度分析及现实可能性
（一）未成年人享有独立诉权的理论及立法成熟度

诉权是当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的基本权利，包括程序意义上的和实体意义上的诉权两个方面。[1]程序意义上的诉权体现在包括原告提起诉讼、被告应诉答辩、提起反诉、双方提供证据、进行辩论、行使各项诉讼权利等；而实体意义上的诉权则是指当事人提出实体请求的权利。因此，只要此类纠纷具有可诉性，纠纷中的利益受损者都有诉权。虽然未成年人不是完全民事行为能力人，但因其具有完全民事权利能力，为独立利益主体，故其利益受损时固然享有诉权。

《联合国儿童权利公约》也规定了诉权作为儿童权利。其中第十二条规定：①缔约国确保有主见能力的儿童的意见应按照其年龄和成熟度给以适当的看待。②为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。

法国民法典所规定的“对某项诉讼请求之胜诉或败诉有合法利益的人均享有诉权”，而不论其是否年满18周岁或精神是否健康。未成年人享有独立的诉权，其有着真正的诉讼原因（cause of action），具有诉讼权利能力（又称当事人能力），可以是诉权的实质承受者（实质主体），虽然其欠缺诉讼行为能力，行使诉权必须通过诉讼代理人（形式主体）来实现。但是，这种诉权行使方式不能否定未成年享有独立的诉权。

我国的《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”；第十条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”我国法律肯定了未成年人和成年人一样，平等的享有诉权。可见，我国的法律对未成年人享有独立诉权是有明确规定的，判断未成年人是否享有诉权，只要以未成年人是否具有民事权利能力来判断即可。

㈡未成年人独立诉权行使符合我国国情

2006年《未成年人保护法》（以下简称《未保法》）第五十条用两款规定：“未成年人的合法权益受到侵害，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法及时审理，并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益。在司法活动中对需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。”可以说，这两款规定是结合未成年人这类特殊群体的需要在某些方面将支持诉讼制度进行了具体化。新《未保法》还在第五十三条将撤销监护人资格的情形进行单独规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”法定代理人是由监护人担任的，主要由父母担任，在撤销监护人的诉讼中，尤其是撤销父母双方的监护人诉讼中，肯定存在着法定代理人缺位的问题，如果不赋予未成年人独立的诉权和不依赖于法定代理人的诉权行使方式，未成年人权益的保护都无法实现。

《预防未成年人犯罪法》第十四条规定：“被父母或者其他监护人遗弃、虐待的未成年人，有权向公安机关、民政部门、共产主义青年团、妇女联合会、未成年人保护组织或者学校、城市居民委员会、农村村民委员会请求保护。被请求的上述部门和组织都应当接受，根据情况需要采取救助措施的，应当先采取救助措施。”此条虽没有涉及诉讼方面的规定，但是这里的“请求保护”也可理解为请求进入司法程序，都说各种组织应该帮助此类处境中的未成年人，但是，都没有解决在诉讼程序中如何帮助的问题。

美国在儿童权益保护方面不仅有政府设立的专门机构起诉父母，而且儿童作为独立利益的一方，应该还要有自己的律师和诉讼监护人。[2]但在我们国家“虽然存在两个综合协调机构，但由于办公室一般都设在妇联或共青团这样的群团组织，缺乏权威性；综合协调机构没有执法权，对各成员单位也缺乏有效的监督和协调机制；综合协调机构缺乏人员和经费，有些省级未成年人保护委员会或妇女儿童工作委员会根本没有一个人员编制；这导致综合协调机构无法有效发挥全面推动、协调儿童保护的责任。”[3]

目前虽然有两套机构来保护未成年人，但是，因为不是独立执法机构，又缺乏专职人员，一个专门机构是最合适的，这对解决个案中的诉权和诉讼利益保护问题最合适不过。但是，从新《未保法》来看，连国家层面未成年人保护委员会这样一个协调机构的通过都存在极大的阻力，更不用说实体机构的设置，编制就是个大问题。

国家直接作为原告起诉的方式是最理想的，但是，正如上述所言，在我们这个国家设立独立的未成年人保护执法机构几乎是不可能的，也是很奢侈的一项制度。除了剥夺监护资格这样的严重案件外，其他普通的民事未成年人不当对待案件，最适合我们国情的模式是赋予未成年人独立的诉权，然后通过完善其他制度来更好保护其诉权的行使。

二、民事诉讼中未成年人独立诉权行使在现实中遭遇的困境

（一）未成年人诉监护人的不作为之诉

监护人应当履行监护职责。父母作为未成年人的法定监护人长期不承担抚养、教育责任，未成年子女欲要求父母履行监护职责，给付抚养费及维护其受教育的权利，而诉至法院，是此类诉讼的典型。


　　父母是未成年人的当然法定监护人，其监护人资格从未成年人出生之时起当然取得，不必经任何程序。父母分居或离异，其监护人资格不受影响。父母因正当理由，不能亲自履行监护职责，我国司法实践中也允许父母委托他人代为履行部分或全部监护职责，但父母仍为法定监护人。根据我国民法通则的有关规定，监护人负有保护和教育被监护人、照料被监护人的生活等义务。


　　然而，现实生活中常会发生父母有抚养能力而长期不履行抚养义务，未成年子女实际靠祖父母或外祖父母抚养，或被置于保姆家中不管不顾，或实际由其他亲属（如叔、伯、姨、姑、舅等）或邻居接济，甚至未成年人自己替人打工（如一些个体经营户违法雇佣的童工）以至靠小偷小摸维持生计的情况。


　　（二）未成年人诉监护人的侵权之诉


　　这类诉讼可能因作为法定监护人的父母将未成年人的财产非为未成年人的利益出卖、赠与他人或将其设定抵押、质押等而引发。

管理和保护未成年人的财产也是监护人的重要职责之一。未成年人的财产权益包括：①其父母所尽抚养义务供给的物品（如夫妻双方离异后，本与子女共同生活的一方一次性或分期支付的子女抚养费用）；②因继承或赠与所得的财产；③本人创作、表演、竞技等所得的财产；④因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；⑤未成年子女的其他合法财产。未成年子女的财产，属于未成年子女所有，它不是夫妻共同财产的一部分。离婚时，夫妻不能约定未成年子女的财产归一方或双方所有；法院也不能把未成年子女的财产划入夫妻共同财产进行分割。父母离婚后，未成年子女的财产，应由与子女共同生活的一方代为管理。


　　对于未成年人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意。法国民法典规定，监护人不得买入、租赁未成年人的财产，不得为未成年人借款或出卖、抵押不动产，除非有绝对必要的原因或明显的利益而得亲属会议的同意时，始得给与。[4]

我国《民法通则》也规定，除为未成年人的利益外，监护人不得处理未成年人的财产。


　　非为未成年人的利益而对未成年人的财产采取的出卖、赠与他人以及将其设置抵押、质押的行为，显然侵犯了未成年人的利益。而随着经济生活水平的提高，人们包括未成年人财产种类和数量的增加，此类纠纷也将增多。


三、完善与未成年人独立诉权保障的相关法律


（一）关于未成年人独立行使诉权的立法完善


如上分析，我国对于未成年人享有独立诉权有明确规定，但实际行使中却遇到了障碍，这与我国对于未成年人独立诉讼行使相关法律不完善有关。在此基础上，笔者认为，应赋予一定年龄段的未成年人相应的诉讼行为能力。对于限制民事行为的未成年人，我们可以按照民事行为能力的情况，赋予其一定的诉讼行为能力。比如实践中可能发生被监护未成年人拒绝监护人担任法定代理人，或者监护人的意思表示与被监护人本人不一致的情况，这时如果被监护人想自己表达意思，可以由法院裁定是否排除其监护人的法定代理人资格另行指定临时代理人，或者由法院通过审查来决定是否采纳未成年人本人的意思表示。根据《联合国儿童权利公约》第十二条的规定，从保护未成年人最大利益原则出发，一般应该予以支持。


（二）关于国家监护制度的立法完善


第一，国家监护具体体现在建立国家指定代理人制度上，当出现“监护人丧失代理资格”和“监护人事先不确定”两种情况发生时，国家有关部门及时介入，指定专门的人或机构，代理、帮助未成年人进行诉讼。从指定程序上考虑，我国传统做法是先确定监护人然后由该监护人作为未成年人的法定代理人，这样既不利于诉讼的顺利进行，又可能面临再次审查监护人是否有资格担任诉讼中的法定代理人，即不能体现出程序的效率要求。因此，出于效率和充分、优先保护未成年人考虑，在国家指定代理人制度中，规定国家有关部门可以越过确认监护人这个阶段，直接指定代理人先进行诉讼。[5]


第二，规定有权做出指定的主体。为了方便未成年人行使诉权，及时保障其合法权益的实现，有权指定的主体应该不只限于法院，还可以赋予其他儿童权利保护机构。比如澳大利亚的“麦哲伦计划”中就规定“以一种更加关注儿童的途径为儿童指定临时代理人，由法官积极引导和处理等措施”。[6]在我国，可以规定法院、未成年人保护委员会、法律援助机构、团委、妇联等部门都可以为未成年人指定或委派诉讼中的代理人。


第三，规定可以被指定为代理人的人员范围。诉讼代理人不限于未成年人的监护人，因此除非有碍于未成年人合法权益的实现，与争议案件或侵权人没有利害关系的完全民事行为能力人或有能力的机构，原则上都可以被指定担当未成年人的诉讼代理人。考虑到诉讼代理人要有利于保护未成年人最大利益，充分有效地维护未成年人的合法权益，可以使以下人员成为代理人：具备法律、儿童权益保护等相关知识律师，儿童保护机构的专门工作人员，了解未成年人的身心发展需求和特点的社工，基层社区组织成员，未成年人保护社会组织机构等一般较为适合被指定成为未成年人的诉讼代理人。另外，从保护儿童最大利益原则出发，某些紧急情况下，例如发生侵害儿童权益的案件，保护正在被侵害的儿童的邻居代表该儿童到法院起诉或其他儿童保护机构检举揭发时，在该邻居也自愿的情况下，相关机构即可指定该邻居为相应的代理人，从而适当的扩大了被指定为代理人的范围。


四、完善制度设计使未成年人独立诉权的行使更具可操作性


（一）明确监护人不等同于法定代理人


一般而言，“只有代理未成年人进行诉讼或者民事活动的监护人才是法定代理人，没有代理未成年人进行诉讼或者民事活动的监护人只是监护人，而非法定代理人。因为监护人是基于与被监护人之间的监护制度而产生，只涉及两方当事人；而代理制度是涉及三方当事人，只有出现相对第三方时才有代理人的概念。”[7]因此，如果没有未成年人与第三人发生民事关系或者纠纷的情况下，未成年人只有监护人就无所谓法定代理人。


（二）现有法定代理人制度的进路及诉讼安排——设置法定代理人制度的例外


既然未成年人依法享有通过诉讼维护自己合法权益的权利，即享有实质诉权，该如何弥补其诉讼行为能力的欠缺，确定其诉权的形式主体？也就是由谁代理其进行诉讼，在诉讼上又该如何安排。在未成年人和他们的法定代理人是利益对立的双方时，如果立法在制度设计上，对这一点考虑不足，那么有关法定代理人代行一切诉讼行为的一系列规定就会成为未成年人保护的枷锁。


第一，当监护人因为侵犯未成年人的合法权益而成为诉讼的被告时，应该明确排除该方监护人的法定代理人资格。例如在监护人侵犯未成年人的财产权或人身权、拖欠抚养费影响了未成年人子女的正常生活等案件中，如果此时不排除被诉监护人的法定代理人身份。就会出现被诉监护人一身兼作原告、被告的一人诉讼，实际上是监护人自己告自己的局面，这有违代理制度中有关自己代理的禁止性规定，也明显违反了民事诉讼法关于保护当事人合法权益的规定，严重损害了被监护人的诉讼权利，进而使其已经受到侵害的实体权利也得不到救济，因此应该明确规定此种情况为例外。


第二，在同一诉讼中，当监护人与未成年人有利益对立或冲突而对簿公堂时，也不能担任未成年人的法定代理人。因此，在被诉监护人之外另有其他监护人，且其他监护人与案件无利害关系时，完全可以由其他监护人作为未成年人的法定代理人代理其提起诉讼。如前所述的司法实践中父母离异后一方代未成年子女提起对另一方要求支付或增加抚养费的诉讼。这里若其他监护人与未成年人同为一方当事人，则其共同原告的身份同样不影响其作为被监护人的法定代理人。


第三，当监护人虐待、遗弃未成年人或有其他严重侵犯未成年人合法权益的行为时，而案件的审理又与此相关的。


第四，所有法定代理人都成为利益对立方的，或其他监护人因为各种原因不愿意做法定代理人的。


第五，在离婚案件中，未成年人可能成为成人之间利益斗争工具的。

在上述案件中，都应该设置法定代理人制度的例外，如果被诉监护人之外别无其他监护人，或虽有但与案件有利害关系不宜担任法定代理人或怠于起诉时诉讼上应如何安排？在未成年人的父母（或其他监护人）均不履行监护职责，或侵犯未成年人的合法权益时，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位均有权起诉，要求其承担民事责任或变更监护关系。不过在这种情况下，民法通则第16条、第17条规定的“其他有监护资格的人或者单位”是直接作为当事人还是作为被监护人的诉讼代理人提起诉讼尚存争议。被诉监护人之外别无其他监护人和其他有监护资格的人或者单位，或虽有但与案件有利害关系不宜担任法定代理人或怠于起诉的时又该如何安排诉讼？“其他监护人和其他有监护资格的人或者单位”在现实生活中，往往与被诉监护人有较为密切的关系，实践中容易出现他们与案件有利害关系而不宜担任法定代理人或怠于起诉，而起诉人却难以认定是否为“有监护资格的人”的现象。出现上述情况，笔者认为，由有关政府部门代表国家成为未成年人的临时监护人，并取得临时法定代理人资格。临时法定代理人可以启动诉讼程序，也可以在诉讼中具体维护未成年人的诉讼利益。

注释

[1]常怡主编，《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年第3版，第155页。

[2]William Bowen著，张文娟译，《美国儿童保护法律制度综述（6）》，发表于《中国律师与未成年人权益保障》2006年第3期，第20页。

[3]张文娟著，《法定代理人制度缘何成为虐待、遗弃案件中未成年人寻求司法救济的枷锁》，发表于《未成年人法学（家庭保护卷）》，法律出版社2007年9月第一版，第218页。

[4]赵超著，《监护双方诉讼主体竞合探析》，发表于《上海政法管理干部学院学报》2005年第4期，第128页。

[5]董妍著，《如何保障未成年人在民事诉讼中获得有效代理》，发表于《未成年人法学（家庭保护卷）》，法律出版社2007年9月第一版第306页。

[6]谈婷著，《澳大利亚儿童权利保护的立法与司法研究——以家庭法为视角》，发表于《家事法研究》，群众出版社2007年版，第229页。

[7]佟丽华著，《未成年人法学》，中国民主法制出版社2001年版，第406页。

 北京铁路运输法院     崔丽萍