一、民事诉讼调解制度的概念及其源起
民事诉讼调解，是指诉讼过程中，在法院审判人员的主持下，双方当事人自愿协商并达成协议，以解决民事争议的活动和结案方式。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。 第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”

“法律根植于文化中，它在一定的文化范围内,对特定社会在特定的时间和地点提出的特定要求产生反映”。传统的调解制度与中国古代的儒家思想有着密不可分的联系。儒家思想以重义轻利为价值导向，认为“君子喻于义，小人喻于利”。由此人们更多地选择调解来解决纠纷，从而形成了颇具特色的解纷机制和解纷文化。儒家思想蔑视并摒弃人的权利,但是这种“和为贵”的文化对于调节人与人之间的关系,促进社会关系的稳定发展有着不可低估的作用。在当今社会，和合文化在处理国内各种社会关系以及国际关系时仍扮演着重要角色。民事调解制度是我国民事诉讼中最具有中国特色的基本原则与制度之一，它能够及时、彻底地解决民事纠纷，修复因诉讼而受损的人际关系，使诉讼成为令原、被告都满意的双赢官司。不仅有利于促进人际和睦，社会和谐，而且也有利于自愿执行，因而成为目前我国各地法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。


二、民事诉讼调解制度存在的合理性

众所周知，民事调解制度从我国建国起便开始确立，是民事司法制度中特有的、行之有效的一种解决争议的方法，在我国的民事司法活动中扮演了极其重要的角色，在缓解人民内部矛盾、维护社会稳定和发展中都起到了举足轻重的作用，同时也一直作为人民司法的优良传统和民事审判的成功经验而备受赞许。司法实践中，法院审理的民事案件一大部分是以调解方式结案的，是法院普遍运用的一种处理民事诉讼的结案方式，它对于及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展都发挥了巨大的作用。然而，伴随着中国社会法治现代化进程的不断发展，民事调解制度的一些弊端在其适用过程中也不断显现，例如其职能难以满足不断变化的社会需求，调解中的妥协让步与制度所追求的平等、权利之间的矛盾，以及调解程序中带有强烈职权主义色彩的不可取的部分等。简单的否定未免草率，法院调解本身蕴含许多可以被积极利用的功能和价值，不能因为其存在的一些弊端而因噎废食。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，在诉讼资源有限的前提下，我国的民事权益之争日趋多样化与复杂化，法院调解在当前中国的司法运行模式中占有非常重要的地位。法官主持双方当事人对纠纷的解决达成合意，从而使不平衡的具体法律关系得到矫正，其良好的作用能产生巨大的社会效应，扮演着其他诉讼方式无可取代的角色。

因此，民事诉讼调解制度是符合我国国情的，其存在的一些弊端并不能从根本上否定这种制度存在的合理性。


三、目前我国民事诉讼调解制度的缺陷

（一） 主体方面

首先，法官权力过大。在我国民事诉讼中，调解人员一般都具有双重身份及地位上的优势。主持调解的法官同时具有调解与裁判的双重权力。在这种职权或者说心理压力之下，自愿性调解就常常演变为在法官主持引导下的强制性调解，以至于调解功能过度膨胀,而审判功能相对萎缩。至此，调解虽然只是审判权的一种运行方式，但却严重阻碍了审判功能的正常发挥；而审判权作用于调解，也会影响当事人形成自由合意，造成当事人对调解的无视，认为最后还是得“审判”说了算。与此同时，在民事审判实践中，许多法官更愿意把更多精力放到规劝当事人进行调解上来。法官偏爱调解的原因不言而喻：调解比判决更加符合法官的切身利益。我国建立了错案追究制度，大部分地区的案件承办法官的职务升降、工资待遇等都与其错案率直接挂钩，导致法官在审理案件的同时也面临着由于错判而产生的风险和压力。为了逃避这种风险，法官在审理案件可能就漠视了调解的“自愿”原则，会利用自己的特殊身份对当事人进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议。某些法官可能利用当事人对法律的无知，对当事人进行诱导甚至威胁，只有在不得已时才采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，这样就严重损害了当事人的合法权益。

其次，当事人交流不足。在调解过程中，双方当事人应全过程参与、同时在场，即“面对面”的调解。当事人可以开诚布公地把自己的想法和意见说出来，供对方考虑。但有的当事人之间矛盾较大，在一起会产生对立情绪，“吵架”、“触角”等等，反而不利于调解。实践中针对这种情况，法官有时会分别做当事人的工作，在其中穿梭斡旋，而双方当事人并不见面。这种“背靠背”的办法在实际工作中起了很大的作用，省去了不少麻烦，但在某些程度上也导致了当事人交流不够发生误解,例如很多情况下一方当事人会认为另一方当事人与法官私交甚密,害怕法官做出不利于自己的判决等等。

（二） 程序方面

首先，调解程序存在启动的随意性的问题。我国《民事诉讼法》规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程。也就是说，法院调解可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向。法律对调解程序的启动和调解权何时使用并没有明确的规定，案件的承办法官与合议庭认为必要时即可随时组织当事人进行调解。换个说法，不管当事人是否同意，案件办到哪里，承办法官的调解工作就可以做到哪里。由于强烈的职权主义色彩的渗入，法官启动调解程序的随意性较大，造成民事诉讼调解中过于突出法官的中心地位和主导作用，而诉讼双方当事人的诉讼权利则受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权利受到侵害，同时也为“强制性调解”、“恣意性调解”留下广阔空间，从而失去了法院调解所具有的独特的公正价值。其次，调解协议的生效时间问题有待明确。调解协议是在双方当事人合意的基础上达成的，无论从形式或者是达成的协议内容来看，其效力都应是经过人民法院确认的、依法成立的合同。当事人达成和解合意，协议经法院审查后，记入法庭笔录，由双方当事人签名或盖章，承办法官和书记员署名并加盖人民法院印章后即可生效。当事人认为需要制作调解书的，由法官制作，并不影响原笔录的效力。调解书是法院确认当事人调解协议内容的法律文书,只有调解书才能成为执行的根据。所以只要是具有给付内容的调解协议都需要制作调解书。2004年11月开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》已经规定，简易案件可以经双方当事人一致同意后直接签署调解协议。调解协议自双方在协议上签字、捺印起生效。但这仅限于简易案件与一些依法不用制作调解书的案件。即我国《民事诉讼法》第90条第１款规定的：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够及时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。既然同样是双方当事人达成合意，为什么简易案件可以签字生效而普通案件不可以呢？既然当事人可以合意即时生效，普通案件也就应该直接约定生效条件，即如简易案件一样签字生效。而实践中，调解的生效是以当事人最后签收调解书为要件，只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效，之前所做的工作也都白费了。调解在本质上是一种契约，因此调解协议达成后，契约生效，就没有理由反悔，否则就应构成违约。所以，普通案件不直接约定生效条件的这种做法也与我国民法通则以及合同法的规定相冲突。

我国《民事诉讼法》第90条第2款又规定,对于不需要制作调解书的协议,在当事人和有关人员签名或盖章后即具有法律效力。但由于该条第１款第（4）项规定的是“其他不需要制作调解书的案件”，并没有明确哪些是不需要制作调解书的案件，因此给了法院自由裁量的余地。但问题是，如果将“其他不需要制作调解书的案件”扩展过所有案件的话，则必然会架空我国《民事诉讼法》中关于调解书签收才能生效的规定，因此只有对现行《民事诉讼法》进行修改，才能提高民事诉讼调解的实效性。“其他不需要制作调解书的案件”应该限定在小范围内，仅指那些事实十分清楚，当事人关系十分明确，争议焦点不涉及国家和社会重要利益的、社会影响较小的案件。

(三) 案件事实方面

在实践中，查清事实、分清是非原则的问题。民事诉讼调解是一种建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，就应该允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则的职权主义色彩过于强烈,并且过于绝对。从另一个角度说，只有当事人自己才清楚案件的真实情况，但出于维护自身利益的目的，当事人往往做出趋利避害的选择，这样所“查清”的案件事实与真实情况是有出入的，因此也会导致裁判结果某些方面的不公正。真正的案件事实是无法完全重现的。如果一味强调事实清楚而进行严格调查，那即是一味浪费人力物力，忽略了调解本身具有的省时、省力、灵活、高效的价值,程序利益就得不到体现。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也得不到充分、有效的体现。查清案件事实、正确适用法律判决得出结果的案件审判过程,与最后往往是当事人妥协让步结果的调解过程,总是存在着或多或少的差别。因此特别是在在双方优劣势对比不明显的调解案件中，案件的处理结果不必像审判那样受实体法约束 ，只要得到双方当事人的合意、达到双方当事人期望的公平即可。


四、完善我国民事诉讼调解制度的措施

（一） 确立当事人主义的调解模式，弱化法官作用

完全保障当事人双方享有平等的诉讼地位。在民事诉讼调解过程中，调解法官应处于公正、中立和消极的地位，法官仅可拥有以下职权：提供机会，提出建议，提供必要帮助。在民事诉讼双方当事人经合意达成协议后，签署该协议承认其效力。该协议一经法院法定程序认可即可产生与判决相同的效力。此外,笔者认为, 如果调解不成功，参与先前调解过程的法官或者法院工作人员，不应该再参与此后该案的审理，这样更能体现公平原则。因为先前的调解过程同时也伴随着案件事实的审查过程，在这一过程中案件并不一定完全查清。调解的承办法官在这个参与过程中，在他还没有查明事实的前提下已经与当事人有了一定的接触，可能已经影响了他对案件事实的判断，造成先入为主或者偏见。如果继续让其参与案件的审理，特别是在调解不成的时候作出判决，则无法保证裁判的公平、公正，至少在程序上会给人产生不公正的印象。所以，从事案件庭前调解工作的法官不应该再拥有对该案件的审判权。

对于在现行民事诉讼调解制度中扮演重要角色的“背靠背”调解方法，有观点认为，法官单方面做当事人的调解工作，容易“暗箱操作”，有“私下会见当事人之嫌”，不足以采纳。笔者认为，“背靠背”调解虽然存在一定弊端，但仍是较为可行的调解方式之一，在实践中也有许多成功的范例。“背靠背”调解并不应该是每案必用的调解方式，而是应该根据案情需求和调解需要方才适用。至于人们担心产生司法腐败问题，可采取某些方式来防范。例如在调解过程中应该配备两名或者两名以上审判人员在场，以禁止法_官单独与一方当事人接触；无利害关系的第三人在场见证；对调解过程全程跟踪记录等等。案件的承办法官应该保持消极、中立的地位与尊严，不能与当事人讨价还价，或是对当事人哄骗甚至威胁利诱，以说服当事人接受不合理的要求；应该根据法律以及公序良俗，从双方当事人的利益出发，站在当事人的角度，以理服人,充分发挥穿梭斡旋的作用；应该遵从当事人的自愿，不能为提高调解结案率，强压案件一方或双方当事人，甚至以判决后果不利相威胁。与此同时,进行调解的法官在具备娴熟法律技能的同时,必须具有丰富的社会经验，只有这样，才能从实际出发,从社会生活出发,更好地解决当事人之间的现实矛盾。例如,在调解某些离婚案件时,承办法官应该由具有相当社会阅历、经验丰富的中年法官进行。较之社会经验较浅的年轻法官，中年法官能更好地理解当事人的意愿,当事人对其也更有信任感，以促进调解的顺利进行。

（二） 规范调解制度的程序，明确法院调解制度的适用范围

由于我国法律对法院调解程序的启动没有具体的规定，实践中调解程序启动的随意性很大。笔者认为，调解程序的启动除了法律有强制规定的之外，调解应开始于当事人向法院申请调解，或者是法官综合考虑后认为条件成熟时，建议当事人接受调解，但这必须建立在当事人自愿的基础上，而不是在审判过程中只要承办法官与合议庭认为必要时，就可以随时组织当事人调解。可以借鉴美国法院的经验，结合社会经济发展程度和当地人均收入水平设定一个标准，如诉讼标的额在1000元以上的，当事人达成共识之后，就可以自由选择调解或判决的方式；诉讼请求价值在1000元以下的，可以直接由调解结案。在此基础上，如果双方当事人均申请法院调解则无可厚非，如果是一方当事人申请调解，法官应征询对方当事人的意见，只有获得其同意才可以启动调解程序。另外，我国《民事诉讼法》只是原则性地规定了“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，没有规定哪些案件不能运用调解，而审判实践中具体案件千差万别，有些案件性质决定了其不应当进行调解。例如双方当事人矛盾激烈，无法心平气和面对面协调。而且，法律规定的应当进行调解的案件范围太过狭窄，对于某些案件事实争议不大，或者双方当事人优劣势不明显，或者弱势群体需要得到帮助的案件，例如涉及人身权的离婚、扶养、探视案件，涉及劳动者权利保护的案件，相邻关系的案件都应当规定必须进行庭前调解，这样可以更好地发挥调解的优势，达到各方面共赢。

同时，改革调解协议生效及履行方式，明确当事人对生效方式及生效时间的选择权。笔者建议取消当事人的反悔权。我国最高人民法院《关于适用简易程序受理民事案件的若干规定》规定，调解达成协议并经法官审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印起即发生法律效力。双方当事人签名或者捺印，形成笔录即生效，与判决有同等效力。笔者认为，制作调解书的案件也应改变过去必须要最后一方签收调解书才为生效的做法。最后一方若迟迟不签收必将导致其他方利益的损害，因此应该规定一定期限，在此期限内没有合理理由不签收调解书的，即视为默认调解书有效。此外，在调解协议中设置不履行调解协议的加重履行条款，对于不按时履行调解协议的当事人，规定比依法判决更加严重的后果。有学者认为，可以设置如同一般合同中设定的违约条款。笔者认为这个方法较为可行，对于不履行或者不完全履行调解协议的一方，应该强制其向另一方支付违约金，赔偿相应损失；或者之前所有调解费用由不履行或者不完全履行调解协议的一方承担，迫使其自觉自愿履行自己的义务。此外，刑法中规定的“拒不履行判决、裁定罪”的范围应该扩大到调解书，因为调解书与判决书、裁定书等一样都属于有强制执行效力的法院文书，其法律效力应该是一致的，不履行义务不应该规定不同的后果，由此调解结果也可以更好地受到刑事法律的保护。同时当事人选择调解协议生效方式及生效时间的选择权也应扩大，比如可以设置在当事人履行义务时调解协议生效等方式，以彻底解决当事人逃避履行调解协议规定的义务等形式。

（三）确认调解过程中的是否适用事实清楚、是非分明原则

我国《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，把“事实清楚”、“分清是非”作为调解的前提其实并不恰当。众所周知，查明事实，分清是非是法院判决的基础，而不一定是调解的前提。在判决中，法官必须一丝不苟的对待事实问题，凡判决中认定的事实，必须有充分的证据支持。调解则不同，调解制度设立的基础在于“自由”，包含着尊重当事人的处分权，尊重当事人的意思自治等含义。而且诉讼调解的本质就是在于双方当事人的合意。根据处分原则，在诉讼中，双方有权处分自己的民事权利。在这个基础上，双方当事人通过协商、对话，就实体权利义务关系达成协议，即可解决纠纷。他们自愿进行调解并最终接受调解协议，是其权衡之后做出的有利于自身利益的结果，虽然有些时候在表面上看，某一方的利益受到了损害，但双方既然达成合意，就应当推定为事实清楚、责任明确。在这一前提下，法院在对案件事实有基本是非认识且不违反社会公益的基础上，就没有查明事实分清是非的必要。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。法院调解的本质特征在于当事人的自由合意，纠纷者提起诉讼的目标是追求其权益最大化而不是事实清楚，分清是非。当事人选择调解并达成协议完全是他们自己的选择，只要不侵犯国家、公共利益和他人利益，法院就应当予以认可。如果片面强调查明事实，分清是非，这些案件就不可能用调解解决。但这并不意味着法院在调解过程中可以完全抛弃对案件事实的调查，笔者认为，在当事人有调解愿望的前提下，在法院就案件有了一个基本是非认识后，就可以按照法定程序进行调解。这样说来，法院调解的精髓就是在于当事人自由处分自己的合法权利。如果对每个问题都要“打破沙锅问到底”，一定要分出孰对孰错、是非黑白，则调解灵活、高效的优势得不到充分发挥，也容易滋长当事人的对抗情绪，不利于调解的达成。综上所述，笔者建议，对我国民事诉讼法中相关规定进行修改，建议改成“在不违反法律法规以及社会公益的前提下，在基本查明事实、分清是非的基础上，进行调解”。

随着社会主义市场经济的不断发展以及近年来法制现代化过程中法院民事审判方式改革的逐步深化，现行的法院调解制度正面临着新的社会条件和思想观念的严峻挑战，在主体、程序等方面都存在着不少缺陷。但是瑕不掩瑜, 我们不能 “因噎废食”，彻底否认现行的民事调解制度，应该辩证地对其批判吸收。为了充分地利用有限的司法资源，更好地实现民事诉讼调解制度的法律价值，维护和促进社会稳定，我们应当更加重视法院调解在我国解决纠纷的机制中所发挥的独特作用。同时，也要借鉴国外的相关制度及做法中积极合理的因素，不断地完善我国的民事诉讼调解制度，从调解模式、调解程序、调解原则方面不断加强，确立当事人主义的调解模式，规范调解制度的程序，确认调解过程中的是否适用事实清楚、是非分明原则，使之更好地为人们的实际生活服务。

 江苏省江都市人民法院  第荣海 陈坚