[关键词] 调解 弊端 完善
[引 言]
民事诉讼调解是指人民法院审理民事纠纷案件时，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，调解协议经法院确认后即具有强制执行效力。民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法学的一项基本原则，是人民法院行使审判权的重要方式，诉讼调解不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，还能提高诉讼效益、降低诉讼成本，长期以来在解决民事纠纷中发挥着重大作用。作为解决争议的方式调解制度符合我国“以和为贵”的传统中庸思想，也符合当前我国建立和谐社会的理想。随着我国市场经济发展，法律制度不断完善，调解制度存在的弊端日益明显，例如我国现行法律对调解制度只作了原则性、概括性的规定，在实际操作中存在变相强制调解的现象。本文从立法原则的冲突和实践操作中的不合理情况分析，浅谈民事诉讼调解制度的完善。
一、现行民事诉讼调解制度在法律规定上的缺陷
诉讼调解在民事诉讼活动中适用范围广泛，按照我国法律规定，除特殊程序案件、 督促程序案件、公示程序案件、破产程序案件、身份关系确认案件及其他依案件性质不能进行调解的民事案件等6类案件外，调解适用于一审简易程序、普通程序、二审普通程序和审判监督程序。
关于诉讼调解制度的法律规定主要有《中华人民共和国民事诉讼法》，其中第九条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。第51条规定：双方当事人可以自行调解。第八章中第85条－第91条关于调解的有7条规定，第85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在查清事实的基础上，分清是非，进行调解。第91条规定：调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。此外，《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第91条—97条也作了相应的补充解释。2004年最高人民法院又专门颁布了《关于民事调解工作的若干规定》共24条，内容涉及调解范围、调解启动、调解方式、调解组织、调解协议内容和调解协议的确认、调解书的生效和执行等方面。通过分析有关调解制度的法律规范，笔者认为调解制度在立法上主要存在以下弊端：
1、将调解规定为民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性和合理性。基本原则是指起指导作用的准则，具有普遍指导意义，高度涵盖了民事诉讼的本质特点的规律。而调解只是解决民事纠纷的一种方式和手段，建立在纠纷双方自愿合意的基础。我国民事诉讼法第九条直接将调解确定为民事诉讼活动的一个基本原则是我国立法上特有现象。
2、查清事实分清是非为基础的规定与处分权原则的冲突：处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利[1]。当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在没有查明事实，分清是非的情况下，本着大事化小、小事化了的心态，对事实不再细查，对责任不再深究，无论在何种程度上自愿达成的调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，也是处分原则的具体运用。我国民事诉讼法第85条关于调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行的规定是不符合现代契约的自由精神，与合意解决争议的诉讼机制不符。
3、赋予当事人反悔权与现代契约性质的冲突：根据我国民事诉讼法的规定，当事人调解协议达成后，经签收调解书才发生法律效力，如当事人拒绝签收调解书，则调解协议对当事人不具约束力。这种制度设计，从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符，容易造成一方当事人利用调解拖延诉讼，同时也助长了随意毁约的风气，使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值功能的发挥。可见当事人在调解书签收前享有反悔权的规定不符合现代契约的性质，与调解本身的价值功能不协调，有悖于效率、效益原则。
4、调解制度对自愿、合法原则的规定过于原则，缺乏严格的界定；缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定，调解过程中的程序公正很难体现。法院调解作为一种诉讼制度和诉讼程序，应当有符合其自身规律和特点的具体操作程序，应就程序的运行与操作做出体现程序公正与诉讼效率的具体规范。如诉讼调解的适用范围，启动诉讼调解的程序和方式，调解中的回避和权利义务释明权的具体调解时间和期限确定，由于民事诉讼法中对于诉讼调解的规定较为原则，缺乏对法院调解的具体程序性约束，而调解又贯彻整个诉讼过程之中，导致法官在实施调解过程中的主观性和随意性很大，作为一种诉讼程序和诉讼制度本身的法院调解制度缺乏法官与诉讼参与人都必须遵守的程序性规范，缺乏具体的操作规范和程序运作的构架与程式，这是从程序公正视角来看，该制度本身最大的缺陷。
二、民事诉讼调解制度在司法实践中存在的问题
由于法律规定过于简单，制度本身存在缺陷，在司法实践中必然会出现各种问题，主要表现在以下几个方面：
1、违背调解的自愿原则，变相强制调解。在司法实践中，有些法官因为害怕判决上诉发回重审造成错案追究，也有因为一方当事人托人帮忙而判决又对该当事人不利，因此法官表现出一种强烈而明显的调解偏好。由于法官在诉讼调解中既是调解者又是裁判者的双重身份，使得法官比诉讼外的其他调解者更容易获得调解成功，但同时又常常使得调解中的自愿原则不易得到贯彻实施，使调解协议的达成并非真正建立在自愿的基础之上。在司法实务中，存在着“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等强制性调解[2]。当事人调解并非出于真正的自愿。
2、调解中一味坚持查清事实、分清是非，增加了诉讼成本，降低了调解的效率性功能。调解的主要功能是快速高效地解决纠纷，实现低成本、高效率。但司法实践中，即使双方当事人对争议已在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，但法官仍认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，使调解制度的功能未能得到有效发挥。
3、调解书送达难，调解易被个别当事人当作诉讼过程中一种手段被不正当地利用。当前，法院办案经费紧张，且社会人口流动性大，而根据最高人民法院关于《适用民事诉讼法若干问题的意见》第84条 规定，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。同时调解书也不适用公告送达。委托送达、邮寄送达也存在诸多不便。很多案件，虽然当事人在法庭上达成了调解协议，但是法院据此制作好调解书后很难快速送达到当事人本人，使调解协议的效力长期处于不确定状态，影响了法律的严肃性。还有个别当事人故意先达成调解协议，过后即反悔而不签收调解书，以此试探对方当事人的心理状态和底细，揣摩法官对案件可能作出的处理结果，如此反反复复，把调解当作谈判中讨价还价的法码，给当事人拖延诉讼的目的以藉口。不仅拖延了诉讼，增加了当事人讼累，而且损害了法律文书的统一性、严肃性和权威性。
4、调解过程中还存在着执法不严现象。某些法官为了追求当事人尽快达成妥协，而对已发现的违法违规问题视而不见。例如对当事人逃避税收问题，违法经营问题、建筑工程变相分包转包问题等等，既不直接对当事人进行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。这些都是不合法的，也是不可取的。
三、完善调解制度的思考
针对上述存在的问题，无论是在法学理论界，还是在司法实务界，都认识到了现行民事诉讼调解制度存在着缺陷，与现代民事法治建设不相适应，并主张对其进行改革。很多学者和法官提出了许多改革方案和观点，归纳起来具有代表性的主要有以下几种观点：①调解限制论。这种观点认为，民事诉讼调解制度的改革应在现有的框架内进行细节性的改造。②调审分离论。这种观点认为，为了区分和发挥调解与判决各自的应然价值，应将调解与审判程序分离。③废除调解论。这种观点完全否认诉讼中法院调解继续存在的价值，主张废除现行调解制度，而以诉讼和解制度取而代之。[3]
民事诉讼调解制度无论是在过去还是当前审判活动中都有着积极的作用，简单的否定是不符合民事审判工作的需要。笔者认为在肯定现行诉讼调解制度这一前提下，对其具体规定作重大调整和完善，主要包括重新确立调解的法律地位和原则；进一步规范调解程序，将其与审判程序适当分离；重构调解生效时间，取消当事人对已达成的调解协议的反悔权等一系列具体制度，以充分发挥调解的功能。
（一）从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非民事诉讼活动的基本原则。
调解同判决一样，是法院解决民事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民事诉讼法基本原则的特征。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上应无轻重之分。若把调解作为一项基本原则确立下来， 给人调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，还调解制度本来的面目和位置，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。
（二）重构调解的原则，把“自愿原则”和“合法原则”作为调解原则用法律加以确认。
我国现行民事诉讼调解制度确立了三项原则，即自愿原则，查明事实、分清是非原则，合法原则。查明事实、分清是非原则显然与当事人合意解决争议的诉讼机制不符。自愿原则是调解最重要、最根本的原则，是调解制度存在的合法性基础。自愿性原则一是体现在当事人选择自愿程序，人民法院不能强迫当事人接受调解。二是在调解过程中权利处分自愿，调解协议必须是当事人真实意思表示，绝不能通过诱导，施加压力致使当事人接受调解协议[4]。当事人程序上的自愿和实体上的自愿两方面，具体应包括调解程序的发生，应尊重当事人的自愿；调解方案原则上由当事人自己提出，调解过程必须尊重当事人的自主自愿；调解程序终结应尊重当事人的自愿；调解协议的达成应尊重当事人的自愿[5]等等。总之，在调解过程中必须充分尊重当事人的真实意思表示，不得强迫或变相强迫当事人进行调解或者不调解。对自愿原则加以具体的界定，应通过立法具体完善自愿原则程序操作规范。
关于合法原则，我国民事诉讼法的规定很抽象。合法性原则一是调解程序合法，在调解过程中作到程序合法，保护当事人的诉讼权利，不得违法调解。二是调解协议内容合法，不得损害国家集体和第三人利益。双方达成的调解协议内容不得违反法律法规强制性的规定。调解中的合法性要求与作出判决的合法性要求应是不同的。调解解决的正当性、合法性并不是来源于调解协议严格依照法律而形成，而是来源于双方当事人对调解方案的认同。调解中的合意主要是当事人的私法行为，因而应遵循法律所不禁止即为合法的原则[6]。为了便于将调解中的合法性与判决中的合法性区别开来，应当准确界定调解合法性的内涵。
可以说确立自愿性原则和合法性原则对有效规范调解活动、完善调解制度具有重大意义。
（三） 取消当事人对调解协议的反悔权，保障调解协议的严肃性、强制性。
双方当事人在调解过程中自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，达成之后就应对双方当事人产生约束力。而我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不附任何理由，这一规定不仅违反了契约的一般原理，而且损害了自愿原则，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。笔者认为调解的过程是双方当事人认真协商的过程，调解的结果也是双方当事人反复思考后所达成的，是双方合意的最终体现，应对双方当事人都有约束力。因此，应取消当事人反悔权，明确规定双方自愿达成的调解协议经法院审查认可后即发生与确定判决同等的法律效力。建议将民诉法中调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人一方不按协议履行的，另一方可申请法院强制执行。
（四）进一步规范调解程序，充分发挥调解迅速、高效解决纠纷的功能。
1、调解程序的启动
按照法律规定，一般案件审理中是选择调解还是选择判决，应当赋予双方当事人以程序选择权，充分尊重当事人的自愿，由当事人自己来决定。结合我国的司法现状，笔者认为我国民事诉讼调解程序的启动应当采取以当事人主义为原则。民事案件是否进入调解程序，必须取决于当事人的意愿，由双方当事人来决定，离婚案件也不例外。鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多，法官审判负担异常繁重的现状，应当提倡法官在审前准备阶段，根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解，可口头征求双方当事人的意见，若双方都同意调解，便可进入调解程序，这实质上还是由当事人启动调解程序，并非法官强制调解。进入审判程序后，法官不再主动引导当事人进行调解，要启动调解程序，必须由双方当事人同时分别提出书面申请，在法官的主持下进行调解，法官居于中立、消极地位，调解不成则及时判决。同时，应限制当事人申请调解的次数，规定当事人申请调解的次数不得超过两次，以免个别当事人借调解来拖延诉讼，增加对方当事人的讼累和诉讼成本。明确法院调解程序的启动、运行，体现诉权对审判制约的当事人主义原则。
2、调解程序与审判程序适当分离
我国法院的调解制度采取的是调审结合的模式，即调解和审判可以动态转换，交互进行，法官可以随时主动地决定进入调解程序，只要认为有可能调解的，可以随时进行调解。有的法官甚至因为对案情或适用法律较难把握，不顾当事人已明确表示不同意调解的情况，又重新启动调解程序并且反复调解。笔者主张调解程序与审判程序的适当分离，调解程序相对于严格规范的审判程序来说具有相对独立性，不能与审判程序合为一体，但并不必然要求调解法官与审判法官分离。调解程序中，法官应当为当事人提供一个灵活方便，便于沟通和交流的调解场所和氛围，减少当事人的对立情绪，使双方能够心平气和地坐下来摆事实，讲道理，互让互谅。比如现在有的法院专门设立了调解室，让原、被告双方当事人在平等，友好的氛围中进行对话、协商和谈判，这样容易达成调解协议，彻底解决纠纷。
公正与效率是现阶段审判工作追求的目标。诉讼制度的优劣应由其实际功能和效果来检验，以体现程序公正和诉讼效率为目标的多元化现代法院调解制度的构建将更有利于维护司法的公正与权威，促进法治秩序的形成和运作。
[注释]
[1] 参见柴发邦著：《民事诉讼法学》，法律出版社，1987年版，第90页。
[2] 参见李浩著：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》，1996年，第4期。
[3] 参见章武生、张其山著：《论我国法院调解制度的改革》，载江平主编《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年版。
[4] 参见汤维健，许尚豪著：《走向民事审判集中化》，载《审判研究》，2003年，第一期。
[5] 参见王利明著：《司法改革研究》，法律出版社，2001年版第363—364页。
[6] 参见蔡虹著：《大陆法院调解制度与香港诉讼和解制度之比较研究》，载田平安主编《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社，2001年版。
[参考文献]
[1]张卫平著：《民事处分原则重述》，载《现代法学》2001年第6期。
[2]何文燕著：《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，载《法学》1997年第4期。
[3]柴发邦著：《民事诉讼法学》，法律出版社，1987年版第90页。
[4]齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社，2000年版第167页。
[5]周岳保著：《改革与完善诉讼调解制度的思考》，载人民法院报2002年5月13日B1版。
[6]李浩著：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。
[7]江伟、王强义著：《完善我国民事诉讼立法的若干理论问题》，载《中国社会科学》1991年第5期。
[8]王亚新著《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第4期。
[9]李浩著《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。
[10]汤维建著《美国的对抗制审判方式》，载《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版。
[11]章武生、张其山著《论我国法院调解制度的改革》，载江平主编《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年版。
[12]范愉著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年版，第590页。
[13]陈旭著：《诉讼理论与审判方式改革之互动》，载毕玉谦主编《中国司法审判论坛》第一卷，法律出版社，2001年版。
[14]汤维建著：《市场经济与民事诉讼法学》，载《政法论坛》，1997年第2期。
[15]蔡虹著：《大陆法院调解制度与香港诉讼和解制度之比较研究》，载田平安主编《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社，2001年版。
[16]王利明著：《司法改革研究》，法律出版社，2001年版第363—364页。
作者：东湖区院 熊 娟 涂 勇
